3 B 1259/09

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 8.12.2009 (Eingangsdatum) gegen die Fahrerlaubnisentziehungsverfügung des Antragsgegners vom 1.12.2009 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 6.250 Euro festgesetzt. Gründe I. 1 Am 28.6.2009 wurde der Antragsteller im Rahmen einer Verkehrskontrolle überprüft. Bei der Kontrolle wurden laut Polizeiprotokoll körperliche Auffälligkeiten festgestellt. Ein auf Urinbasis durchgeführter Schnelltest fiel positiv auf Kokain aus. Das unter Auswertung einer Blutentnahme im Universitätsklinikum in Greifswald eingeholte toxikologisch-chemische Gutachten ergab im Blutserum einen Wert für Benzoylecgonin von 26,6 ng/ml (analytischer Grenzwert entsprechend der Festsetzung durch die Grenzwertkommission: 75 ng/ml). 2 Nach zunächst erfolgter Anhörung zur Einholung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens hörte der Antragsgegner den Antragsteller zur beabsichtigten Entziehung der Fahrerlaubnis an. Mit Bescheid vom 1.12.2009 entzog der Antragsgegner dem Antragsteller die Fahrerlaubnis aller innegehabten Klassen. Für die Fahrerlaubnisbehörde stehe gemäß § 11 Abs. 7 FeV die Nichteignung des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen fest. Die festgestellten Werte unterschritten zwar die festgesetzten Grenzwerte der Grenzwertkommission, was aber bei der Eignungsüberprüfung ohne Bedeutung sei. Entsprechend der Fahrerlaubnisverordnung rechtfertige bereits die einmalige Einnahme "harter Drogen" die Annahme der Nichteignung. Einen Zusammenhang zwischen dem Drogenkonsum und der Verkehrsteilnahme müsse nicht vorhanden sein. Die für die Kraftfahreignung relevante Frage der Einnahme eines Betäubungsmittels lasse sich unabhängig von der vorgefundenen Konzentration beantworten, da es auf die Frage des Trennens zwischen Konsum und Verkehrsteilnahme nicht ankomme. Eine Abweichung vom Regelfall gemäß den Vorbemerkungen Nummer 3 Anlage 4 FeV sei nicht ersichtlich. 3 Zugleich mit der Entziehung ordnete der Antragsgegner deren sofortige Vollziehbarkeit an. Die Anordnung sei aus dem besonderen öffentlichen Interesse an der Erhaltung der Verkehrssicherheit und der Gefahrenabwehr und zum Schutz von Leib und Leben einer unbestimmten Anzahl von Verkehrsteilnehmern geboten. Es müsse tatsächlich wirksam verhindert werden, dass der Antragsteller während möglicher Rechtsbehelfsverfahren weiterhin Kraftfahrzeuge im öffentlichen Straßenverkehr führe. Sein persönliches Interesse am Behalt der Fahrerlaubnis müsse vor dem Interesse der Öffentlichkeit am umfassenden und rechtzeitigen Schutz vor möglichen Gefahren und Gefährdungen zurücktreten. 4 Den dagegen am 8.12.2009 eingelegten Widerspruch des Antragstellers hat die Widerspruchsbehörde bislang noch nicht verbeschieden. 5 Am 7.12.2009 hat der Antragsteller das Verwaltungsgericht angerufen und um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht. Die Rechtmäßigkeit der streitbefangenen Entziehungsverfügung stehe schon deshalb infrage, weil an einer Stelle des Bescheides nicht der Name des Antragstellers, sondern ein "Herr ....... auftauche. Jedenfalls sei die tragende Behauptung des Antragsgegners im Bescheid unrichtig. In dem toxikologisch-chemischen Untersuchungsbericht heiße es vielmehr, dass die vorliegende Blutkonzentrationen für einen "gering dosierten" oder "zurückliegenden" Kokainkonsum des Antragstellers sprechen würden, im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Probeentnahme sowie zur Vorfallszeit sei eine BTM-Beeinflussung daher "nicht auszuschließen". Im Übrigen sei die Entziehungsverfügung auch unverhältnismäßig. Der Antragsgegner habe zunächst lediglich "Bedenken" an der Kraftfahreignung des Antragstellers geäußert und die Einholung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zur Klärung erwogen. Diese Vorgehensweise sei sicherlich das mildere Mittel. 6 Zuletzt hat der Antragsteller einen Befundberichtsfragebogen vorgelegt, den die Ärztin Dr. ... eine gute Stunde nach der Verkehrskontrolle am 28.6.2009 anlässlich der Blutentnahme ausgefüllt hat. 7 Der Antragsteller beantragt, 8 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 8.12.2009 (Eingangsdatum) gegen die Fahrerlaubnisentziehungsverfügung des Antragsgegners vom 1.12.2009 wiederherzustellen. 9 Der Antragsgegner beantragt, 10 den Antrag abzulehnen. 11 Er verteidigt die ergangene Entscheidung. II. 12 Der nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässige Antrag hat Erfolg. 13 Der Erfolg eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hängt vom Ausgang einer Interessenabwägung ab. Das Gericht hat dabei eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen, wobei alle in der Sache betroffenen Interessen zu berücksichtigen sind. Regelmäßig werden die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt werden soll, als erstes Kriterium herangezogen. Denn es kann kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines eindeutig rechtswidrigen Verwaltungsaktes bestehen, während umgekehrt der Bürger grundsätzlich kein schutzwürdiges privates Interesse haben kann, von der Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsakts verschont zu bleiben, sofern ein öffentliches Interesse daran besteht, diesen Verwaltungsakt vor Eintritt seiner Bestandskraft zu vollziehen. Sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO notwendigen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung offen, so ist eine Interessenabwägung erforderlich, die auch gesetzgeberische Entscheidungen zu Gunsten der sofortigen Vollziehbarkeit mit gewichtet. Vorliegend gelangt die Kammer zu der Auffassung, dass die streitbefangene Verfügung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig sein dürfte, weshalb der gesetzliche Regelfall, dass dem Widerspruch aufschiebende Wirkung zukommt, wieder herzustellen ist. 14 Soweit der Antragsteller die streitbefangene Verfügung allerdings bereits deshalb für rechtswidrig hält, weil einmal in ihr statt seines Namens von einem "Herrn ........ die Rede ist, kann dem nicht gefolgt werden. Die Verfügung ist zutreffend adressiert (an den Antragstellerbevollmächtigten mit Zusatz "Ihr Mandant A.") und bei verobjektivierter Auslegung vom Empfängerhorizont nur auf diesen auch zu beziehen. 15 Zum Problemkreis der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen bei Konsum von Betäubungsmitteln geht das Oberverwaltungsgericht Greifswald 16 " ... nach Maßgabe des Senatsbeschlusses vom 10. Dezember 2003 - 1 M 2/04 - .... von folgenden Grundsätzen aus ...: 17 Ein Kraftfahrer, der Betäubungsmittel im Sinne des BtMG konsumiert hat, ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StVG, § 46 Abs. 1 FeV i. V. m. Nr. 9.1 der Anlage 4 zu den §§ 11, 13 und 14 FeV (nachfolgend: Anlage 4 FeV) im Regelfall als ungeeignet zum Führen von Kfz anzusehen. 18 Nr. 9.1 Anlage 4 FeV verneint die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen im Falle der Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (ausgenommen Cannabis). Nach Maßgabe der Vorbemerkung Nr. 3 Anlage 4 FeV gilt diese Bewertung für den Regelfall, wobei Kompensationen durch besondere menschliche Veranlagung, durch Gewöhnung, durch besondere Einstellung oder durch besondere Verhaltenssteuerungen und -umstellungen möglich sind. Ergeben sich im Einzelfall Zweifel, kann danach eine medizinisch-psychologische Begutachtung angezeigt sein. Grundlage der Beurteilung, ob im Einzelfall Eignung oder bedingte Eignung vorliegen, ist gemäß Vorbemerkung Nr. 2 Anlage 4 FeV in der Regel ein ärztliches Gutachten (§ 11 Abs. 2 Satz 3), in besonderen Fällen ein medizinisch-psychologisches Gutachten (§ 11 Abs. 3) oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr (§ 11 Abs. 4). 19 Unter Berücksichtigung von § 11 Abs. 7 FeV bedeutet dies: Für die Feststellung der Nichteignung nach Nr. 9.1 Anlage 4 FeV wegen der Einnahme von Betäubungsmitteln ist nur ausnahmsweise ein medizinisch-psychologisches Gutachten (§ 11 Abs. 3 FeV) oder ein Gutachten eines amtlich anerkannten Sachverständigen oder Prüfers für den Kraftfahrzeugverkehr (§ 11 Abs. 4 FeV) erforderlich. 20 Basis der normativen Regelfallannahme der Nichteignung ist in der Regel ein ärztliches Gutachten (§ 11 Abs. 2 Satz 3 FeV). Nicht ausreichend ist im Umkehrschluss regelmäßig beispielsweise das Auffinden von Amphetamin anlässlich einer Verkehrskontrolle im PKW eines Kraftfahrzeugführers, auch wenn etwa ein Polizeibeamter in dessen Person drogenbedingte Ausfallerscheinungen festgestellt hat (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 05.12.2001 - 7 B 11762/01 -, Blutalkohol 2002 , S. 385). Grundsätzlich notwendig, aber auch hinreichend ist vielmehr eine - im Gegensatz zu Gutachten nach § 11 Abs. 3, 4 FeV - "schlichte" ärztliche (vgl. zur erforderlichen Qualifikation des Arztes § 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 - 5, Satz 5 FeV) Feststellung des Drogenkonsums, vergleichbar der medizinischen Diagnose einer eignungsbeeinflussenden Gesundheitsstörung bzw. Krankheit, wie sie ebenfalls in Anlage 4 FeV aufgelistet sind. Deshalb ist dem Verwaltungsgericht Leipzig darin zuzustimmen, wenn es meint, die rechtsmedizinische (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4 FeV) Feststellung einer Konzentration von Amphetamin im Blut eines Kraftfahrzeugführers stelle ein ärztliches Gutachten in diesem Sinne bzw. nach Vorbemerkung Nr. 2 zur Anlage 4 FeV dar (vgl. VG Leipzig, Beschluss vom 21.02.2001 - 1 K 176/01 -, Blutalkohol 2001 , S. 480, 482). Dabei kann sich die Fahrerlaubnisbehörde ein bereits von der Polizei in Auftrag gegebenes Gutachten zu Eigen machen bzw. ihrer Eignungsbeurteilung zugrunde legen. Ein Gutachten wird im Übrigen - was auf der Hand liegen dürfte - nicht erforderlich sein, wenn die Drogeneinnahme von einem Kraftfahrzeugführer eingeräumt wird. 21 Steht nach diesem Maßstab ein Regelfall der Nichteignung fest, kann dieser grundsätzlich nur durch Kompensationen im Sinne der Vorbemerkung Nr. 3 zur Anlage 4 FeV relativiert bzw. eine weitergehende Aufklärung durch die Behörde und einzelfallbezogene Eignungsprüfung erforderlich werden. Eine solche Kompensation wird im Falle des Konsums von Betäubungsmitteln grundsätzlich durch besondere - der Drogeneinnahme nachfolgende - Einstellung oder durch besondere Verhaltenssteuerungen und -umstellungen möglich sein. 22 An die schon mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich mögliche Kompensation sind dabei prinzipiell umso höhere Anforderungen zu stellen, je gewichtiger der Mangel ist. Bei Drogeneinnahme ist der Mangel etwa umso gewichtiger, je häufiger eine solche erfolgt ist oder je enger der Zusammenhang mit dem Führen von Kraftfahrzeugen ist. In derartigen Fällen wird der Nachweis, dass kein Regelfall oder - anders gewendet - die Eignung dennoch gegeben ist, im Grundsatz ausgeschlossen sein. 23 Mit Beschluss vom 28. Juli 2004 - 1 M 149/04 - hat der Senat im Übrigen entschieden, dass auch die einmalige Einnahme so genannter "harter Drogen" im Regelfall die Schlussfolgerung der Nichteignung rechtfertigt (vgl. auch Beschluss des Senats v. 22.07.2005 - 1 M 76/05 -) " 24 (so Beschluss vom 21.02.2006 - 1 M 22/06 -, NordÖR 2006, 355). 25 Dem ist die Kammer zwar im Grundsatz gefolgt. Mit Beschluss vom 9.7.2009 - 3 B 262/09 - hat sie allerdings einen differenzierenden Standpunkt eingenommen für Fälle, in denen - wie hier - die analytischen Grenzwerte der Grenzwertkommission (abgedruckt etwa in Blutalkohol, 2005, S. 160) hinsichtlich der festgestellten Drogenabbauprodukte unterschritten sind. Eingedenk der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 31.12.2004 - 1 BvR 2652/03 -, NJW 2005, 349) spreche trotz des dortigen Entscheidungszusammenhangs mit repressiven Maßnahmen manches dafür, dass auch die präventiv ausgerichtete Regelung Nummer 9.1 Anlage 4 FeV dergestalt einschränkend auszulegen sei, dass die Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (außer Cannabis) eine Fahrungeeignetheit gesichert nur dann zur Folge habe, wenn die jeweiligen von der Grenzwertkommission festgesetzten analytischen Grenzwerte erreicht oder überschritten würden. Die analytischen Grenzwerte kennzeichneten die Schwelle des Beginns von jeglichen Wirkungen von Drogeninhaltsstoffen auf verkehrsrelevante Verhaltensweisen eines Kraftfahrers (Gehrmann, Grenzwerte für Drogeninhaltsstoffe im Blut und die Beurteilung der Eignung im Fahrerlaubnisrecht, NZV 2008, 265,266). Da das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit auch das Führen von Kraftfahrzeugen im öffentlichen Straßenverkehr erfasse und ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG in einem angemessenen Verhältnis zu der Intensität der Rechtsgutgefährdung stehen müsse (vergleiche BVerfG, Beschluss vom 20.6.2002 - 1 BvR 2062/96 -, NJW 2002, 2378), stehe in Fällen einer Unterschreitung des maßgeblichen Grenzwertes die Nichteignung des Betroffenen noch nicht hinreichend fest; eine Anordnung zur Beibringung eines die konkrete Eignung des Fahrerlaubnisinhabers weiter aufklärenden Gutachtens könne nicht unterbleiben, § 11 Abs. 7 FeV. 26 Es erschiene der Kammer zudem als ein nicht hinnehmbarer Wertungswiderspruch, wenn dasselbe Verhalten im Straßenverkehr zwar nicht einmal als eine Ordnungswidrigkeit anzusehen ist, es aber gleichwohl (und zwar ohne weitergehende Abklärung) zur Feststellung einer Fahrungeeignetheit führen soll. 27 An dieser Rechtsprechung hält die Kammer trotz Kenntniserlangung von der gegenläufigen Auffassung des OVG Greifswald im Beschluss vom 24.6.2009 - l M 87/09 - fest. Zutreffend verweist das Beschwerdegericht zwar auf die Vorschrift Nr. 9.1 Anlage 4 FeV, die die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen im Falle der Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (ausgenommen Cannabis) unabhängig davon verneint, ob der Betroffene unter dem Einfluss des Betäubungsmittels ein Kraftfahrzeug geführt hat und folglich nicht zwischen dem Drogenkonsum und dem Führen eines Kraftfahrzeuges zu trennen vermochte. Mit dem Wortlaut der Vorschrift konform geht auch der vom Beschwerdegericht aufgestellte Rechtssatz, dass es auf die Menge der Einnahme bzw. die damit korrespondierende Konzentration der Abbauprodukte im Blut (und die damit einhergehende oder aber nicht einhergehende Beeinflussung der aktuellen Fahrtauglichkeit) nicht ankommt. Diese verordnungsrechtliche Regelung bedarf im Lichte ihrer grundrechtseinschränkenden Wirkung aber einer einengenden Auslegung. Fehlt eine hinreichende Korrespondenz zwischen Drogenkonsum und (abstrakter) Gefährdung der Allgemeinheit im Rahmen der möglichen Ausnutzung der Fahrerlaubnis, kommt der Fahrerlaubnisentziehung kein Präventionscharakter mehr zu, die Vorschrift stellte sich als zusätzliche "strafrechtliche" Sanktionsnorm dar. Eine solche durch Nr. 9.1 Anlage 4 FeV bewirkte Regelung wäre mit höherrangigem Recht unvereinbar. Nach Auffassung der Kammer zwingt dies zu einer Auslegung der Vorschrift Nr. 9.1 Anlage 4 FeV dahin, dass von einer Nichteignung eines Fahrerlaubnisinhabers bei einer allein festgestellten einmaligen Drogeneinnahme für den Regelfall ohne Einholung eines Gutachtens nur dann ausgegangen werden kann, wenn die Menge der Einnahme zu Werten führt, die die festgelegten analytischen Grenzwerte erreichen oder überschreiten. Ohne weitere Indizien kann nämlich nur dann von einer Gefährdung der Allgemeinheit durch die mögliche Ausnutzung der Fahrerlaubnis ausgegangen werden. Anderes könnte nur dann gelten, wenn auch bei einem einmaligen "Probekoksen" im unterschwelligen Bereich Ausfallerscheinungen wie gefährliche "Flashbacks" zu befürchten wären, wofür es aber in der von der Kammer gesichteten Literatur hinsichtlich Kokain keine hinreichenden Anhaltspunkte gibt. 28 Erwogen hat die Kammer noch, ob aus den im Polizeiprotokoll über die Verkehrskontrolle am 28.6.2009 aufgenommenen Auffälligkeiten beim Antragsteller (verzögerte Reaktion, Zittern, wässrig/glänzende Augen) ein belastbarer Rückschluss darauf möglich ist, dass trotz des geringen Benzoylecgonin-Wertes von 26,6 ng/ml im Blutserum drogentypische Ausfallerscheinungen bestanden. Das wäre bei Prüfung der Nichteignung des Antragstellers mit einzustellen gewesen. Das vom Antragsteller jetzt nachgereichte Befundprotokoll der Ärztin Dr. ... vom 28.6.2009, welches diese nur eine gute Stunde nach der Verkehrskontrolle erstellt hat, bestätigt insoweit das Polizeiprotokoll aber nicht, sondern nimmt diesem vielmehr die Überzeugungskraft. Alle Ankreuzungen in diesem Befundprotokoll sind unauffällig. In der abschließenden Rubrik "Gesamteindruck unter Würdigung aller Feststellungen" hat die Ärztin dann auch "keine merkliche BTM-Beeinflussung" vermerkt. 29 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung findet in §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG ihre Rechtsgrundlage. Die Kammer setzt insoweit unter Zugrundelegung der konkret streitbefangenen Fahrerlaubnisklassen CE und A1 den hälftigen Hauptsachestreitwert an (vgl. hierzu den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 2004, 1327).