7 B 2101/19 SN

Leitsatz: Einzelfall in der Sache rechtmäßigen ordnungsbehördlichen Vorgehens gegen den Betrieb zweier Geldspielgeräte in einem "Internet-Café/Sonnenstudio" Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid vom 16. Dezember 2019 wird angeordnet, soweit Verwaltungskosten erhoben werden. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller wendet sich gegen die Vollziehbarkeit einer zwangsgeldbewehrten gebührenpflichtigen Ordnungsverfügung, mit der der Antragsgegner ihm den Betrieb und das Aufstellen von Geldspielgeräten in seinem „Internet-Café/Sonnenstudio“ untersagte. Im Gebäudekomplex D-Straße 1 in C-Stadt betreibt der Antragsteller eine Spielhalle „Automaten Casino“ mit acht Geldspielgeräten, wofür ihm u. a. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis mit Geltungsdauer bis Juni 2021 erteilt ist. Ferner betreibt er dort in weiteren, von der Straße aus zugänglichen Räumlichkeiten rechts von der Spielhalle ein von ihm so genanntes „Internet-Café und Sonnenstudio“, außerdem im rückwärtigen, vom Hintereingang zugänglichen Gebäudeteil ein „Billard-Café“ — letzteres jedenfalls bis Ende November 2019, wobei zwischen den Beteiligten eine Abmeldung zu jenem Zeitpunkt streitig ist. In einer gemeinsamen Gewerbeanmeldung vom 10. Oktober 2006 hatte er die Tätigkeit in der D-Straße 1 als „Spielhalle, Sonnenstudio mit Zusatzangebot Internetnutzung, Ausschank alkoholfreier Getränke“ bezeichnet. Über eine Geeignetheitsbestätigung nach § 33c Abs. 2 der Gewerbeordnung – GewO – verfügt der Antragsteller nach Angabe des Antragsgegners nur bezogen auf die Spielhalle. Mitarbeiter des Antragsgegners kontrollierten die Einrichtungen am 15. Oktober 2019 und stellten dabei in den Räumlichkeiten des „Billard-Cafés“ und des „Internet-Cafés/Sonnenstudios“ jeweils drei dort betriebsbereit aufgestellte Geldspielgeräte fest. Die mündliche Aufforderung zu deren unverzüglicher Entfernung befolgte der Antragsteller nicht. Am 14. November 2019 wurde die Angelegenheit zwischen dem anwaltlichen Bevollmächtigten des Antragstellers und Mitarbeiterinnen des Antragsgegners in dessen Räumlichkeiten besprochen. Bereits zwischenzeitlich hatte der Antragsteller jeweils eines der Geldspielgeräte aus dem „Billard-Café“ und aus dem „Internet-Café/Sonnenstudio“ entfernt. Dies wurde auch bei einer erneuten Begehung des Objekts durch Mitarbeiter des Antragsgegners am 21. November 2019 festgestellt, ferner eine nicht ordnungsgemäße Trennung der Bereiche Spielhalle und „Billard-Café“ durch eine nur im Notfall zu öffnende Tür. Bei einer weiteren Kontrolle am 11. Dezember 2019 war der Zustand unverändert; u. a. befanden sich im „Internet-Café/Sonnenstudio“ zwei betriebsbereite Geldspielgeräte und ein Geldwechselautomat, nach Notizen der Kontrolleure jedoch weder ein Tresen oder Getränkeausschank oder Hinweise darauf noch eine Aufsichtsperson. Mit dem angegriffenen Bescheid vom 16. Dezember 2019 verfügte der Antragsgegner unter dem Betreff „Aufstellung von Geldspielgeräten im Sonnenstudio/Internetraum“ unter Bezugnahme auf die Spielverordnung – SpielV –, dass das Aufstellen und der Betrieb von Geldspielgeräten, bei denen der Gewinn in Geld besteht, für die genannten Räumlichkeiten untersagt wird und die aufgestellten Geldspielgeräte sofort außer Betrieb zu nehmen sind (Tenorpunkt 1.), wobei er insoweit die sofortige Vollziehung anordnete (Tenorpunkt 3.), ferner das die Inbetriebnahme weiterer Geräte dieser oder vergleichbarer Art für die Zukunft untersagt wird (Tenorpunkt 2.); dabei drohte er dem Antragsteller für jeden Fall, dass er den Tenorpunkten 1. und 2. nicht nachkommt, ein Zwangsgeld je aufgestelltes Geldspielgerät von 1.500 € an (Tenorpunkt 4.) und erlegte ihm die Verfahrenskosten auf, wobei er nach der Satzung der Stadt C-Stadt über die Erhebung von Verwaltungskosten 160,11 € erhob (Tenorpunkt 5.). In der Begründung, die auch das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung gesondert darstellte, führte er aus, warum die Geldspielgeräte nicht nach § 1 SpielV aufgestellt werden dürften. Hinsichtlich des „Billard-Cafés“ behält sich der Antragsgegner gesondertes Vorgehen vor. Am 30. Dezember 2019 legte der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten gegen den Bescheid Widerspruch ein, wobei er beantragte, die Verfügung aufzuheben, „hilfsweise die Anordnung des sofortigen Vollzuges auszusetzen“. Eine Entscheidung des Antragsgegners hierüber ist nicht ersichtlich. Ebenfalls am 30. Dezember 2019 hat er sich mit dem vorliegenden Eilantrag an das beschließende Gericht gewandt. Er macht geltend: Das „Billard-Café“ sei nicht abgemeldet oder aufgegeben. Im „Internet-Café/Sonnenstudio“ würden nichtalkoholische Getränke verabreicht, und Nutzer könnten sich zusätzlich etwa im Hause zubereitete Wurst mit Brot bestellen; es lägen weitere Speisekarten für Lieferungen durch benachbarte Imbisse aus. Im selben Gebäude befinde sich die eigentliche Spielhalle, in der auch Ausschank erfolge, wie auch im „Billard-Café“; „insofern“ sei das „Internet-Café/Sonnenstudio“ durch eine Tür mit der Spielhalle verbunden. Er, Antragsteller, zahle für die betroffenen Geräte aufgrund aktueller Veranlagung Vergnügungssteuer an die Stadt; insofern verhalte sich der Antragsgegner, der die Zustände auch jahrelang geduldet habe, mit der angegriffenen Verfügung widersprüchlich. In der Antragsschrift beantragt der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Untersagungsverfügung des Antragsgegners vom 16. Dezember 2019 (Az. …/ 2019) wiederherzustellen. Der Antragsgegner beantragt schriftsätzlich sinngemäß, den Antrag abzulehnen, und verteidigt sein Vorgehen. Wegen der übrigen Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgänge (eine Heftung) und auf die Niederschrift zum Verhandlungstermin am 20. November 2014 im Klageverfahren 7 A 712/13 Bezug genommen. II. Der Eilantrag hat überwiegend keinen Erfolg. Er ist sachgerechterweise als Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Tenorpunkt 1. des Bescheids des Antragsgegners vom 16. Dezember 2019 wiederherzustellen und bezogen auf die Tenorpunkte 4. und 5. anzuordnen, zu würdigen und in dieser Gestalt, auch im Hinblick auf § 80 Abs. 6 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –, zulässig; er ist jedoch im Wesentlichen abzulehnen, da er unbegründet ist. Die Kammer stellt die nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfallene aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Regelungen in Tenorpunkt 1. des angegriffenen Bescheids ebensowenig nach § 80 Abs. 5 Var. 2 VwGO wieder her, wie sie sie angesichts ihres gesetzlichen Fortfalls gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 des Sicherheits- und Ordnungsgesetzes – SOG M-V – hinsichtlich des Tenorpunkts 4. bzw. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO (Nr. 5) nach § 80 Abs. 5 Var. 1 VwGO insoweit anordnet. Diese Ablehnung erfolgt nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts aufgrund einer Abwägung der Interessen der Beteiligten; maßgeblich ist der Umstand, dass aus Rechtsgründen der Widerspruch des Antragstellers voraussichtlich erfolglos bleiben wird, so dass das Interesse des Antragstellers, von den Wirkungen des angegriffenen Bescheids einstweilen verschont zu bleiben, gegenüber dem mit diesem verfolgten öffentlichen Interesse gering zu gewichten ist. Bei der im Eilverfahren nur möglichen und gebotenen summarischen Betrachtung stellen sich die Tenorpunkte 1. und 4. im Bescheid vom 16. Dezember 2019 nämlich als rechtmäßig dar, so dass es bei der auch formell beanstandungsfreien Anordnung der sofortigen Vollziehung im Tenorpunkt 3. bleiben soll. Letztere hat den Tenorpunkt 2. nicht zum Gegenstand, so dass die Kammer hierüber nicht zu entscheiden hat; es mag deshalb dahinstehen, ob der Regelungsgegenstand von Tenorpunkt 2. nicht bereits in dem des ersten Absatzes von Tenorpunkt 1. enthalten ist. Die Aufforderung, keine Geldspielgeräte im „Internet-Café/Sonnenstudio“ aufzustellen und zu betreiben und die beiden vorhandenen Geldspielgeräte im „Internet-Café/Sonnenstudio“ sofort außer Betrieb zu nehmen (Tenorpunkt 1.), erscheint rechtmäßig. Sie kann, wenn sich auch weder im Bescheid noch in der gerichtlichen Korrespondenz Ausführungen des Antragsgegners hierzu finden, im Rahmen von dessen Zuständigkeit als örtlicher Ordnungsbehörde nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und § 4 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 SOG M-V als Ordnungsverfügung zur Gefahrenabwehr auf § 16 und § 13 SOG M-V gestützt werden. Da der Kammer unklar ist, inwieweit der Antragsteller über eine Erlaubnis nach § 33c Abs. 1 GewO verfügt, ist die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO für den Antragsgegner trotz dessen grundsätzlicher Zuständigkeit als Bürgermeisters einer amtsfreien Gemeinde nach § 1 der Gewerberechtszuständigkeitslandesverordnung vom 21. Juli 2014 im Streitfall nicht eindeutig; denn das Fehlen einer Geeignetheitsbestätigung im Sinne von § 33c Abs. 2 GewO für das „Internet-Café/Sonnenstudio“ allein eröffnete nicht die Möglichkeit, eine Betriebs-Fortsetzung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO zu verhindern, da die Vorschrift nur anwendbar ist, soweit ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird (vgl. hierzu und zum Vorstehenden etwa Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, Rdnr. 65 zu § 33c m. w. Nachw.). Mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattete, die Möglichkeit eines Gewinns bietende Spielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO darf nach dessen Absatz 3 ein Gewerbetreibender nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht, d. h. namentlich denjenigen der SpielV; dies gilt auch und gerade im Fall, dass, wie bei den streitgegenständlichen Geldspielgeräten, der Gewinn in Geld besteht. Über eine solche notwendige Geeignetheitsbestätigung verfügt der Antragsteller hinsichtlich des „Internet-Cafés/Sonnenstudios“ nicht, weshalb der Betrieb der Geldspielgeräte dort rechtswidrig ist und eine Gefahr im Sinne des Ordnungsrechts darstellt. Der Antragsgegner ging nach ordnungsgemäßer Anhörung des Antragstellers rechtmäßig hiergegen vor, indem er die Außerbetriebsetzung der Geräte verfügte und gleichzeitig das Aufstellen und den Betrieb von Geldspielgeräten allgemein verbot. Denn es könnte, wie der Antragsgegner sinngemäß zutreffend geltend macht, dem Antragsteller für die streitgegenständliche Räumlichkeit auch keine Geeignetheitsbestätigung ausgestellt werden; der Betrieb von Geldspielgeräten dort ist materiell rechtswidrig. Denn nach § 1 Abs. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät), nur aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben (Nr. 1), in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen (Nr. 2) oder in Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt (Nr. 3). Um den einzig in Betracht kommenden zulässigen Aufstellort Schank- oder Speisewirtschaft handelt es sich bei dem „Internet-Café/Sonnenstudio“ aber nicht. Der Vortrag des Antragstellers selbst lässt erkennen, dass dieser Teilbetrieb nur auf Bestellung von anderen, teilweise auswärtigen, Betrieben (Spielhalle — mit „Billard-Café“? — des Antragstellers; benachbarte Imbisse dritter Betreiber) mit Speisen und Getränken versorgt wird. Nach den nachvollziehbaren Feststellungen der Mitarbeiter des Antragsgegners fehlt ein Tresen und ein Hinweis auf die Möglichkeit eines Getränkeausschanks, und der Betrieb erhält sein maßgebliches Gepräge durch die aufgestellten, fotografisch dokumentierten Geldspielgeräte. Hiernach handelt es sich insoweit um einen „schein-gastronomischen“ Betrieb, in dem nicht die Aufstellung zweier Geldspielgeräte nach § 3 Abs. 1 SpielV zulässig ist. Zudem fehlte es nach den Feststellungen des Antragsgegners an der gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 SpielV u. a. in Schankwirtschaften und Speisewirtschaften notwendigen ständigen Aufsichtbei den aufgestellten Geräten, weshalb der Antragsteller auch deren Weiterbetrieb untersagen konnte. Die Androhung des Zwangsgelds erfolgte gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 SOG M-V, wobei sich seine Höhe im Rahmen des § 88 Abs. 3 SOG M-V hält. Es erscheint als geeignetes und angemessenes Zwangsmittel und ist, da seine Höhe auf die Zahl verbotswidrig betriebener Geldspielgeräte abstellt, in voraussehbarer und hinreichend bestimmter Weise angedroht. Da der Tenorpunkt 2. des Bescheids, der von der Inbetriebnahme „weiterer“ Geräte handelt, nicht der angeordneten sofortigen Vollziehung unterliegt, ist die Zwangsgeldandrohung dergestalt zu verstehen, dass sie nur hinsichtlich der beiden bereits aufgestellten Geräte vollziehbar ist, die — da ihre Entfernung nicht verfügt ist — jedenfalls nicht betriebsbereit angetroffen werden dürfen (im Übrigen s. die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts für das Land Mecklenburg-Vorpommern – OVG M-V – vom 16. Dezember 2013 – 3 M 224/13 –, Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland – NordÖR – 2014, S. 182 [184], und vom 3. Dezember 2007 – 3 O 106/07 –, juris Rdnr. 3, wonach eine mit der Grundverfügung verbundene Zwangsgeldandrohung hinsichtlich ihrer Vollziehbarkeit deren Schicksal teilt; anders noch mit Hinweis auf § 99 Abs. 1 Satz 2 SOG M-V der Beschluss vom 19. Juni 1997 – 3 M 115/96 –, NVwZ-RechtsprechungsReport 1997, S. 1027 [1029]). Erfolg hat der Eilantrag dagegen, ebenso wie der Widerspruch, um dessen aufschiebende Wirkung es geht, bezogen auf die im Tenorpunkt 5. in Höhe von 161,11 € festgesetzten und erhobenen Verwaltungskosten. Die Voraussetzungen einer zulässigen Gerichtsentscheidung über den Fortbestand der gesetzlichen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO liegen vor; denn es bedarf insoweit nicht mehr der ausdrücklichen Ablehnung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO, weil im Sinne von Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift über den diesbezüglichen Antrag des Antragstellers ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes sachlich nicht entschieden worden ist. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung wurde mit Widerspruchseinlegung gestellt; obgleich er von einem anwaltlichen Bevollmächtigten stammt, ist er erkennbar dem Willen des Antragstellers entsprechend nicht gemäß seinem Wortlaut als eigentlicher Hilfsantrag (d. h. erst nach Zurückweisung des Widerspruchs zur Entscheidung anstehend), sondern als „unechter Hilfsantrag“ auszulegen mit dem Ziel, dass der Antragsgegner vorläufig, wenn schon nicht die Verfügung selbst, dann doch aber wenigstens deren Vollziehbarkeit beseitigen möge. Dies erscheint auch in der Sache geboten, weshalb die Kammer dies nachholt; denn die Erhebung der Verwaltungskosten erfolgte offensichtlich rechtswidrig. In der Bescheidsbegründung ist klargestellt, dass — anders als im Tenorpunkt 5. ausgeführt — Gebühren nur in Höhe von 156 € und zusätzlich 4,11 € an Auslagen erhoben sein sollen, was den Gesamtbetrag von 160,11 € ergibt. Zunächst ist die im Bescheid angegebene Rechtsgrundlage, die Verwaltungskostensatzung der Stadt C-Stadt (Langbezeichnung: Satzung der Stadt C-Stadt über die Erhebung von Verwaltungskosten im eigenen Wirkungskreis) nicht anwendbar; denn der Antragsgegner handelte nicht im eigenen Wirkungskreis, sondern als Ordnungsbehörde im übertragenen Wirkungskreis (§ 1 Abs. 4 SOG M-V). Anderenfalls stünde einer Erhebung von Gebühren u. a. § 2 Nr. 3 der Satzung entgegen, wonach keine Gebühr erhoben wird, wenn die Leistung (hier: die Verfügung) im öffentlichen Interesse erfolgt. Für den Erlass einer Ordnungsverfügung durch die allgemeine untere Ordnungsbehörde ist kein Gebührentatbestand geregelt, insbesondere auch, selbst im hier vorliegenden Zusammenhang, nicht in der Kostenverordnung Innenministerium vom 22. Februar 2017. Dies führt auch zur Rechtswidrigkeit der Erhebung von Auslagen: § 10 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 1 des Landesverwaltungskostengesetzes – VwKostG M-V – ist ebenso wie Absatz 2 der Vorschrift — die vorliegend für eine Auslagenerhebung allein in Betracht käme — nicht auf Amtshandlungen anzuwenden, für die kein Gebührentatbestand geregelt ist (s. das Urteil des OVG M-V vom 30. Januar 2013 – 3 L 93/09 –, NordÖR 2013, S. 525 f.). Die die Gebührenerhebung für Amtshandlungen beim Vollzug der GewO regelnde Gewerbekostenverordnung vom 11. Oktober 2010 ist mit ihrer Tarifstelle 102 vorliegend, wie oben zu § 15 Abs. 2 GewO ausgeführt, nicht erkennbar anwendbar; im Übrigen wäre zu bemängeln, dass der Bescheid keine Anzeichen enthält, dass der Antragsgegner bezogen auf den Rahmengebührentarif dieser Tarifstelle sein Ermessen im Sinne von § 9 Abs. 1 VwKostG M-V betätigt hätte. Die Kostenentscheidung zu Lasten des gleichwohl überwiegend unterliegenden Antragstellers ergeht gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 und 8, § 53 Abs. 2 Nr. 2 sowie § 39 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes; sie orientiert sich dabei insgesamt pauschal an Pos. 1.5 Satz 1 und Pos. 54.2.1 des „Streitwertkatalogs 2013“ (vgl. etwa den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 7. Februar 2011 – 8 B 2454/10 –, juris pr. und Rdnr. 8).