7 B 120/21 SN, 7 B 122/21 SN

Leitsatz: Einzelkaufleute, deren Unternehmen unter vorübergehender Registereintragung am Wohnsitz der Kaufleute zu einem in der Vergangenheit liegenden Spaltungsstichtag durch Teilvermögensausgliederungen in eine GmbH in Gründung umgewandelt wurden, waren nicht zur Anzeige von Gewerbebetrieben an ihrem Wohnsitz verpflichtet.(Rn.21) Die Verfahren werden unter dem Aktenzeichen 7 B 120/21 SN zur gemeinsamen Entscheidung miteinander verbunden. Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die an sie gerichteten Bescheide vom 4. Januar 2021 wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragsteller wenden sich gegen die Vollziehbarkeit zwangsgeldbewehrter Aufforderungen, jeweils den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes anzuzeigen. Seit Anfang 2016 betrieb die Antragstellerin als Einzelperson in A-Stadt einen angezeigten Einzelhandel mit Textilien, Schuhen, Lederwaren und Accessoires „Boutique E.“, anfänglich im Geschäftslokal F-Straße x. Durch Ummeldung zeigte sie eine Betriebsverlegung zum 1. Oktober 2020 in das Geschäftslokal F-Straße z an. Der Antragsteller hatte dieses sowie einen Kfz-Stellplatz mit Vertrag vom 18. Juni 2020 für den Betrieb eines Textilshops ab dem 1. Oktober 2020 angemietet. Nach Angaben der Antragsteller wird das Einzelhandelsgeschäft von der durch sie gegründeten Fa. Handelsvertretung B. GmbH betrieben, was aber ein vertraulich zu behandelnder Umstand sei. Auf Anraten einer Steuerberaterin ließen sie beide sich zu diesem Zweck als allein handelnde Einzelkaufleute bei dem Amtsgericht G-Stadt in das Handelsregister eintragen (e. K.), der Antragsteller (Unternehmensgegenstand: der Vertrieb von Musterhäusern) unter Fa. B. Handelsvertreter e. K. auf Registerblatt HRA L, die Antragstellerin (Unternehmensgegenstand: Einzelhandel mit Textilien) unter Fa. A. Boutique E. e. K. auf Registerblatt HRA M. Die jeweiligen Unternehmen wurden gemäß einem Ausgliederungsvertrag vom 5. Oktober 2020 aus den Vermögen der Antragsteller im Wege der Umwandlung ausgegliedert und auf die dadurch gegründete Fa. Handelsvertretung B. GmbH (Unternehmensgegenstand: Handel mit Textilien und Vertrieb von Häusern und sonstigen Immobilien und sämtliche damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten) mit Firmensitz in A-Stadt, F-Straße z, übertragen, deren Geschäftsführer die beiden Antragsteller sind (Amtsgericht G-Stadt, HRB N). Da die Antragsteller sich nicht als eingetragene Kaufleute, sondern nur durch die Fa. Handelsvertretung B. GmbH gewerblich betätigen wollten, erfolgten die Eintragungen der beiden Einzelkaufleute unter der im Rubrum genannten Wohnanschrift der Antragsteller. Als der Antragsgegner vom Amtsgericht über die am 23. Oktober 2020 erfolgten Eintragungen der Einzelkaufleute im HRA Nr. L und M benachrichtigt worden war, hörte er die Antragsteller mit Schreiben vom 10. November 2020 zur beabsichtigten Verfügung der Abgabe einer Gewerbeanzeige über den Beginn ihrer jeweiligen Gewerbstätigkeit unter der im Rubrum genannten Anschrift an. Die Antragsteller gaben daraufhin telefonisch und in einer E-Mail-Korrespondenz an, rückwirkend die noch nicht im Handelsregister eingetragene Fa. Handelsvertretung B. GmbH gegründet zu haben und dafür nur für eine „logische Sekunde“ als Einzelkaufleute im Handelsregister eingetragen zu sein; man habe allein die einzige Betriebsstätte in der F-Straße z, wo „im Außenverhältnis“ nach wie vor die bereits angezeigte „Boutique E.“ wirtschafte. Nachfolgend benachrichtigte das Amtsgericht den Antragsgegner über das am 2. Dezember 2020 im HRA unter Nr. L bzw. M eingetragene Erlöschen der jeweiligen Firmen der eingetragenen Kaufleute wegen Ausgliederung von deren Vermögen im Wege der Umwandlung und deren Übertragung als Gesamtheiten auf die dadurch gegründete Fa. Handelsvertretung B. GmbH, deren Eintragung im HRB zugleich erfolgte. Am 4. Januar 2021 erließ der Antragsgegner die streitgegenständlichen Bescheide, mit denen er dem jeweiligen Antragsteller unter — gesondert begründeter — Anordnung der sofortigen Vollziehung (Tenorpunkt 2.) auferlegte, die unter dem 10. November 2020 erbetene Gewerbeanzeige auf einem beigefügten Vordruck bis spätestens 22. Januar 2021 bei seinem Gewerbeamt zu erstatten, (Tenorpunkt 1.) und für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung der Anordnung oder ihrer Nichtbefolgung ein Zwangsgeld von 500 € androhte (Tenorpunkt 3.). Mit Anwaltsschreiben vom 20. Januar 2021 erhoben die Antragsteller hiergegen beim Antragsgegner Widersprüche; hierüber ist noch nicht entschieden. Am selben Tag haben die Antragsteller sich mit den vorliegenden Eilanträgen an das Gericht gewandt. Sie machen im Wesentlichen geltend, dass kein Grund für eine Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliege und ihre bloße Eintragung als Einzelkaufleute im Handelsregister mangels gewerblicher Niederlassung keine Anzeigepflicht nach § 14 der Gewerbeordnung – GewO – begründe. Sie beantragen in den Antragsschriften jeweils, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragstellers zur Abgabe einer Gewerbeanzeige vom 4. Januar 2021 wiederherzustellen. Der Antragsgegner beantragt schriftsätzlich sinngemäß jeweils, den Antrag abzulehnen, und verteidigt sein Vorgehen. Die Fa. Handelsvertretung B. GmbH hat ihm mit Schreiben vom 28. Januar 2021 eine am 1. Oktober 2020 an ihrem Firmensitz begonnene gewerbliche Tätigkeit auf den Gebieten Einzelhandel mit Textilien, Schuhen, Lederwaren und Accessoires sowie Hausvertrieb und Maklertätigkeit angezeigt; als Anzeigegrund hat sie den Wechsel der Rechtsform angegeben. Wegen der übrigen Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Internet-Registerveröffentlichungen zu den Eintragungen unter HRA L, HRA M und HRB N beim Amtsgericht G-Stadt sowie die vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgänge zu seinen beiden Verwaltungsverfahren (zwei Heftungen) Bezug genommen. II. Die Verfahrensverbindung erfolgt gemäß § 93 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –. Die Eilanträge sind zulässig und begründet. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt wiederherstellen, soweit jene ausblieb, weil die Behörde im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO anordnete. Mit Blick auf die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 16. Dezember 2013 – 3 M 224/13 – (Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland 2014, S. 182 [184]) und vom 3. Dezember 2007 – 3 O 106/07 – (juris Rdnr. 3), wonach eine mit der Grundverfügung verbundene Zwangsgeldandrohung hinsichtlich ihrer Vollziehbarkeit deren Schicksal teilt (anders noch mit Hinweis auf § 99 Abs. 1 Satz 2 des Sicherheits- und Ordnungsgesetzes der Beschluss vom 19. Juni 1997 – 3 M 115/96 –, NVwZ-RechtsprechungsReport 1997, S. 1027 [1029]), ist bezogen auf die Vollziehbarkeit der die Antragsteller belastenden Tenorpunkte 1. und 3. jeweils einheitlich zu verfahren. Die Kammer stellt die aufschiebende Wirkung der Widersprüche wieder her, da das Interesse der Antragsteller, einstweilen nicht die geforderten Gewerbeanzeigen erstatten zu müssen, gegenüber dem vom Antragsgegner beanspruchten öffentlichen Interesse hieran überwiegt. Wie nämlich bei der gebotenen summarischen Prüfung bereits im Eilverfahren zu erkennen ist und bei der Interessengewichtung den Ausschlag geben muss, dürften die Widersprüche aus Rechtsgründen Erfolgsaussichten haben; ein öffentliches Interesse am Vollzug rechtswidriger, der Aufhebung unterliegender Verfügungen ist aber grundsätzlich nicht ersichtlich. Dem Antragsgegner ist zuzugeben, dass die Pflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 1 und 2 GewO, bei bestimmten gewerbebetriebsbezogenen Änderungen sogleich („gleichzeitig“) der zuständigen Behörde eine Gewerbeanzeige zu erstatten, eine legitime Bedeutung hat, um eine gebotene behördliche Überwachung und statistische Erfassung der Gewerbebetriebe und der Zuverlässigkeit der Gewerbetreibenden zu ermöglichen (auch durch die Stellen, an die nach § 14 Abs. 8 GewO Daten aus der Gewerbeanzeige zu übermitteln sind); ferner kann auch die, ggf. nachträglich zu bewerkstelligende, Lückenlosigkeit der Aufschlüsse über vorhandene stehende Gewerbebetriebe wichtig für die Klärung ordnungsrechtlicher Verantwortlichkeiten (etwa im Bereich des Umweltrechts) sein und sich deswegen auch die nachträgliche Anzeige sogleich wieder abzumeldender, weil schon aufgegebener Gewerbstätigkeit als erforderlich darstellen. Auch dürften die Antragsteller ab Oktober 2020 als anzeigepflichtige Gewerbetreibende anzusehen gewesen sein, da die Fa. Handelsvertretung B. GmbH vor ihrer Eintragung ins Handelsregister am 2. Dezember 2020 mangels Rechtspersönlichkeit (s. § 11 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung) nicht als Gewerbetreibende in Betracht kam (vgl. den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1992 – 1 B 162.92 –, bei Buchholz Nr. 53 zu § 35 GewO [451.20]). Dies könnte auch im vorliegenden Fall der Ausgliederung zur Neugründung gelten (vgl. § 135 Abs. 2 Satz 1 und 2 des Umwandlungsgesetzes – UmwG –; s. ferner auch Nr. 3.3, 2. Absatz, und Nr. 4.1, 2. Absatz, indessen auch Nr. 5.3, 3. Absatz, der vom Antragsgegner zitierten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Durchführung der §§ 14, 15 und 55c der Gewerbeordnung vom 4. Januar 1996 – V-301 –, AmtsBl. M-V S. 47). Allerdings war im Vertrag vom 5. Oktober 2020 wohl — zulässigerweise (s. nur Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl. 2017, Rdnr. 53 f. zu § 5 und Rdnr. 48 zu § 126) — rückwirkend ein Spaltungsstichtag 1. Oktober 2020 vereinbart (vgl. § 126 Abs. 1 Nr. 6 in Verbindung mit § 135 Abs. 1 Satz 1 UmwG), so dass die Antragsteller seitdem im Innenverhältnis Gewerbstätigkeit für Rechnung der GmbH ausübten; anzeigepflichtige selbständige Gewerbetreibende sind aber die das Gewerbe ausübenden natürlichen oder juristischen Personen selbst, diejenigen, die weder als Stellvertreter, d. h. für Rechnung und im Namen einer anderen Person, noch als gewerbliche Arbeiter oder als Angestellte gewerbliche Tätigkeiten ausüben (s. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Werkstand Februar 2020, Rdnr. 40 zu § 14, und Eisenmenger, a. a. O., Rdnr. 9 zu § 1). Jedoch fand eine etwaige gewerbliche Tätigkeit der Antragsteller selbst im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners ab Oktober 2020 allenfalls im innenstädtischen Geschäftslokal F-Straße z statt. Auch die vom Antragsgegner hervorgehobenen Vorbereitungshandlungen können nur auf diese Betriebsstätte bezogen werden, etwa der — wohl bei der Vermieterin in der F-Straße y — abgeschlossene Mietvertrag, dessen Bindungen nachfolgend offenbar ebenso als Teil des vom Antragsteller als Einzelkaufmann ausgegliederten Vermögens auf die neu gegründete GmbH übergingen, wie es das bereits vorhandene Inventar und der Warenbestand der zuvor im Nachbarhaus geführten Boutique als Teil des von der Antragstellerin ausgegliederten Vermögens taten. Eine Gewerbstätigkeit an ihrem Wohnsitz in einem Neubauwohngebiet am Stadtrand dagegen stellten die Antragsteller, wenn auch ohne formelle Glaubhaftmachung im Sinne von § 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung, nachvollziehbar und glaubhaft in Abrede: Die Anschrift im Rubrum sei nur für die Registereintragungen als Einzelkaufleute verwendet worden, die zur Ermöglichung der Umwandlung notwendig gewesen seien. Die angegriffenen Bescheide verlangen aber den Antragstellern — auch durch Rückverweis auf die Anhörungsschreiben vom 10. November 2020 und die diese veranlassenden Eintragungsmitteilungen aus dem Handelsregister — mit der Behauptung, Ermittlungen hätten ergeben, dass sie unter der im Rubrum angegebenen Anschrift gewerblich tätig seien, die Anzeige eines dort ausgeübten Gewerbes ab, d. h. den Antragstellern wurde die (nachträgliche) Abgabe inhaltlich falscher Gewerbeanzeigen angesonnen, was nicht rechtens sein kann, zumal in dem Zeitpunkt der Aufforderungen, als die einzelkaufmännischen Firmen der Antragsteller schon längst erloschen waren. Da hiernach die Grundverfügungen ernstlichen Zweifeln an ihrer Rechtmäßigkeit unterliegen, trifft dies auch auf die darauf bezogenen Zwangsgeldandrohungen zu. Ob die Gewerbeanzeige der Fa. Handelsvertretung B. GmbH sämtlichen gesetzlichen Voraussetzungen entspricht und ob es etwa noch einer Abmeldung des vor dem Oktober 2020 durch die Antragstellerin im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners einzelkaufmännisch betriebenen Handelsgewerbes bedarf, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Streitsache. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 und 8 sowie § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 39 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und berücksichtigt die Vorläufigkeit der beantragten Eilentscheidungen, indem sie den pauschalen Ansatz des „Auffangstreitwerts“ je angegriffene Verfügung halbiert.