7 B 2510/20 SN

Leitsatz: Die anzeigepflichtige Aufnahme eines Beherbergungsbetriebs im stehenden Gewerbe ist von der Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens nach dem Gesamtbild der Tätigkeit unter Berücksichtigung der gewerberechtlichen Zielsetzung der Anzeigepflicht abzugrenzen.(Rn.20) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Vollziehbarkeit einer zwangsgeldbewehrten Aufforderung, den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes anzuzeigen. Sie ist Inhaberin eines ambulanten Betreuungsdienstes und wohnt mit ihrem als Bauleiter tätigen Ehemann in einem aus zwei historischen Stadthäusern hergerichteten sechsachsigen und zweistöckigen Wohnhaus mit ausgebautem Dachgeschoss unter der im Rubrum genannten Anschrift in der A-Städter Altstadt. Am 2. April 2020 stellte der Fachbereich Bau und Ordnung des Antragsgegners fest, dass die Antragstellerin und ihr Ehemann auf dem von einer D. und E. A. GbR unterhaltenen, von der Antragstellerin als Datenschutzverantwortlicher betreuten Netzsitus www.altstadtpension-a-stadt.de mit der Bezeichnung „Altstadtzimmer A-Stadt“ oder „Altstadtpension A-Stadt“ und unter Bereitstellung von Bildern der Allgemeinheit, „ob im Urlaub, geschäftlich unterwegs, privat oder zu Besuch in A-Stadt, […] für einen angenehmen Aufenthalt […] komfortable Zimmer in ruhiger Lage [mitten in] der Altstadt“ in ihrem Haus anboten, und zwar ein Doppelzimmer im I. Obergeschoss mit Duschbad (einschl. Doppelbetts, SAT-TV mit Radio und WLAN) und ein Appartement im Dachgeschoss (einschl. kleiner Küche, eigenen Bads, Doppelbetts, SAT-TV mit Radio und WLAN), wobei auch zusätzlich eine „VIP-Lounge“ „jederzeit“ als allgemeiner Aufenthaltsbereich mit Büchern und Spielen, Zubereitungsmöglichkeit für Kaffee und Tee und gemütlicher Atmosphäre und der Carport zum Abstellen von Fahrrädern bereitstand. Das Doppelzimmer wurde für zwei Personen oder Einzelbelegung (60 € für die erste und 50 € für jede weitere Nacht bzw. 35 € für die erste und 25 € für jede weitere Nacht), das für zwei bis vier Personen vorgesehene Appartement wurde zwei Personen für 70 € in der ersten und 60 € für jede weitere Nacht sowie 15 € Aufpreis je weitere Person und Nacht, bei Einzelbelegung für 50 € in der ersten und 40 € je weitere Nacht angeboten; die Preisliste enthielt den Zusatz „Frühstück auf Anfrage“. Ein Bild zeigte eine an der Straßenfront des Hauses angebrachte bewegliche Tafel mit der Beschriftung „Altstadtpension A-Stadt“ und der Mobiltelefonnummer der Inhaber sowie einem Betten-Symbol mit dem Zusatz „Frei“. Mit Schreiben vom 6. April 2020 forderte der Antragsgegner die Antragstellerin zur kurzfristigen Abgabe einer Gewerbeanzeige nach § 14 der Gewerbeordnung – GewO – für den angefangenen Betrieb einer Pension als stehenden Gewerbes auf einem beigefügten Formblatt auf. Die Antragstellerin machte darauf geltend: Nach dem Auszug zweier Kinder der Familie würden deren Zimmer, die vorrangig für Besuche von Verwandten und Freunden zur Verfügung stünden, zum Erhalt ihres einwandfreien Zustands auch an Pensionsgäste vermietet; hierbei handele es sich um private Vermögensverwaltung. Die jährlichen Einnahmen durch die Pension lägen weit unter 22.000 € und würden hauptsächlich in Erhalt und Versorgung des Hauses investiert. Die Zimmer würden selbst hergerichtet, und man habe hauptsächlich Freude am Umgang mit den sehr unterschiedlichen Gästen; wenn im Herbst auch der Sohn ausziehe und die Umbauarbeiten abgeschlossen seien, strebe man eine maximale Bettenzahl für acht Personen an. Der Steuerberater trug vor, dass im Falle, dass die vermieteten Gebäudeteile Betriebsvermögen seien, bei der Veräußerung oder Aufgabe des Betriebs Einkommensteuer gezahlt werden müsse; es liege aber kein Beherbergungsbetrieb vor. Die Mitarbeiterin des Antragsgegners erfuhr, dass die Bauaufsicht des Landkreises wegen der Nutzung des Hauses für gewerbliche Betätigung Kontakt mit der Antragstellerin suche. Mit Schreiben vom 13. August 2020 beharrte sie auf der gewerblichen Anzeigepflicht. Hierauf wies ein anwaltlicher Bevollmächtigter der Antragstellerin auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 11. Juli 1984 – I R 182/79 – (amtliche Entscheidungssammlung BFHE Bd. 141, S. 282 ff.) hin, das die Beteiligten in der Folge kontrovers deuteten. Die Antragstellerin, die nicht Inhaberin eines gewerblichen Beherbergungsbetriebs sein möchte, nahm zunächst an der Internet-Werbung Veränderungen dahingehend vor, dass Interessenten auf die Möglichkeit zum Frühstücken in naheliegenden Cafés in der Altstadt hingewiesen wurden und dass auch „Wohnmöglichkeiten für langfristige Mieter“ zu einem „natürlich […] attraktiven Mietpreis“ angeboten wurden („Zweitwohnsitz? Übergangslösung? Neuorientierung?“); in der Folge wurden die Netzinhalte entfernt und sind nur noch über den Zwischenspeicher einer „Internet-Suchmaschine“ erreichbar. Nach einer erneuten vergeblichen Aufforderung vom 29. September 2020 zur Gewerbeanzeige erließ der Antragsgegner am 15. Oktober 2020 den streitgegenständlichen Bescheid, mit dem er die Antragstellerin unter — gesondert begründeter — Anordnung der sofortigen Vollziehung (Tenorpunkt 2.) aufforderte, innerhalb eines Monats ihr Gewerbe unter der im Rubrum genannten Anschrift anzumelden, (Tenorpunkt 1.) und ihr für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von 250 € androhte (Tenorpunkt 3.). Am 16. November 2020 erhob die Antragstellerin hiergegen beim Antragsgegner anwaltlich Widerspruch; hierüber ist noch nicht entschieden. Am 20. November 2020 hat sie sich mit dem vorliegenden Eilantrag an das Gericht gewandt. Sie macht, auch unter Vorlage einkommensteuerrechtlicher Einnahmen-Überschuss-Rechnungen, im Wesentlichen geltend, dass kein Grund für eine Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliege und ihre Zimmervermietung mangels Gewerbsmäßigkeit keine Anzeigepflicht begründe, und beantragt in der Antragsschrift sinngemäß, die aufschiebende Wirkung ihres gegen den Verwaltungsakt vom 15. Oktober 2020 erhobenen Widerspruchs wiederherzustellen. Der Antragsgegner beantragt schriftsätzlich sinngemäß, den Antrag abzulehnen, und verteidigt sein Vorgehen. Wegen der übrigen Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie die vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgänge (eine Heftung) Bezug genommen. II. Der Eilantrag ist zulässig, aber nicht begründet und daher abzulehnen. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt wiederherstellen, soweit jene ausblieb, weil die Behörde im öffentlichen Interesse die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO anordnete. Mit Blick auf die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 16. Dezember 2013 – 3 M 224/13 – (Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland 2014, S. 182 [184]) und vom 3. Dezember 2007 – 3 O 106/07 – (juris Rdnr. 3), wonach eine mit der Grundverfügung verbundene Zwangsgeldandrohung hinsichtlich ihrer Vollziehbarkeit deren Schicksal teilt (anders noch mit Hinweis auf § 99 Abs. 1 Satz 2 des Sicherheits- und Ordnungsgesetzes der Beschluss vom 19. Juni 1997 – 3 M 115/96 –, NVwZ-RechtsprechungsReport 1997, S. 1027 [1029]), ist bezogen auf die Vollziehbarkeit der die Antragsteller belastenden Tenorpunkte 1. und 3. jeweils einheitlich zu verfahren. Gegen die Einhaltung der hauptsächlich verfahrensrechtlich bedeutsamen Anforderungen nach § 80 Abs. 3 VwGO an den Inhalt der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung bestehen vorliegend (s. die ausführliche gesonderte Begründung zu Tenorpunkt 2.) keine Bedenken. Der Verwaltungsakt der Aufforderung zur Gewerbeanzeige hat nur den Zweck, die Pflicht hierzu zeitnah durchzusetzen (s. Winkler, in: Ennuschat/Wank/ Winkler, GewO, 9. Aufl. 2020, Rdnr. 91 zu § 14), und ist daher nur dann sinnvoll, wenn er unmittelbar vollstreckt werden kann. Die Eilbedürftigkeit der Maßnahme wird deshalb bereits beim Erlass des Grundverwaltungsaktes geprüft, so dass besondere Anforderungen an die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht zu stellen sind; aus diesem Grund ist es auch nicht zu beanstanden, soweit die Begründung der Anordnung Umstände wiederholt, die auch zur Begründung des Grundverwaltungsaktes herangezogen worden sind (vgl. auch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 16. Oktober 2000 – 2 M 63/00 –, juris Rdnr. 6). Daher liegt hier, wie auch grundsätzlich, der im gerichtlichen Ermessen stehenden Sachentscheidung über den Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit eines mit einem Rechtsbehelf angegriffenen, im öffentlichen Interesse erlassenen Verwaltungsakts eine Abwägung der widerstreitenden Interessen des Betroffenen, bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf von den Wirkungen des Verwaltungsakts verschont zu bleiben, gegen die mit dem Verwaltungsakt verfolgten Interessen der Allgemeinheit zugrunde. Sind bereits nach der im Eilverfahren nur möglichen und gebotenen summarischen Beurteilung die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache erkennbar, so ist bei hinreichender Eindeutigkeit möglicher Aussagen hierüber in der Regel primär hierauf abzustellen; denn ein Interesse an der Vollziehbarkeit offensichtlich aus Rechtsgründen aufzuhebender Verwaltungsakte ist ebensowenig anzuerkennen wie andererseits ein Interesse an der aufschiebenden Wirkung von aus Rechtsgründen offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ergriffenen Rechtsbehelfen. Im Übrigen verbleibt es bei der allgemeinen Folgenabwägung. Nach diesem Maßstab belässt es die Kammer bei der sofortigen Vollziehbarkeit der zwangsgeldbewehrten Aufforderung. Denn dem Widerspruch der Antragstellerin sind derzeit keine beachtlichen Erfolgsaussichten beizumessen, weil die Tenorpunkte 1. und 3. der angegriffenen Ordnungsverfügung nach dem im summarischen Eilverfahren gewonnenen Erkenntnisstand rechtmäßig erscheinen. Die Verpflichtung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 und 2 GewO, bei bestimmten auf den Betrieb eines stehenden Gewerbes bezogenen Änderungen sogleich („gleichzeitig“) der zuständigen Behörde eine Gewerbeanzeige zu erstatten, hat eine legitime Bedeutung, um eine gebotene behördliche Überwachung und statistische Erfassung der Gewerbebetriebe und der Zuverlässigkeit der Gewerbetreibenden zu ermöglichen (auch durch die Stellen, an die nach § 14 Abs. 8 GewO Daten aus der Gewerbeanzeige zu übermitteln sind); ferner kann auch die, ggf. nachträglich zu bewerkstelligende, Lückenlosigkeit der Aufschlüsse über vorhandene stehende Gewerbebetriebe wichtig für die Klärung ordnungsrechtlicher Verantwortlichkeiten (etwa im Bereich des Umweltrechts) sein und sich deswegen auch die nachträgliche Anzeige sogleich wieder abzumeldender, weil schon aufgegebener Gewerbstätigkeit als erforderlich darstellen. Einer derartigen Verpflichtung dürfte die Antragstellerin bezogen auf die „Altstadtpension A-Stadt“ unterliegen, da sich deren bisheriger Betrieb als gewerbsmäßig darstellt. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – BVerwG – ist geklärt, dass der Begriff des Gewerbes, der vom Gesetz selbst nicht definiert wird, dahin zu verstehen ist, dass es sich (1) um eine nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), (2) auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und (3) auf Dauer angelegte (4) selbständige Tätigkeit handelt, die (5) nicht zur Urproduktion, (6) nicht zu den Freien Berufen und (7) auch nicht zur bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zu rechnen ist (vgl. den Beschluss des BVerwG vom 11. März 2008 – 6 B 2.08 –, bei Buchholz – Buchh. – Nr. 8 zu § 14 GewO [451.20] m. w. Nachw.). Die GewO ist besonderes Ordnungsrecht und daher zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bestimmt; sie soll die Allgemeinheit und einzelne gegen Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen schützen, die erfahrungsgemäß durch bestimmte wirtschaftliche Betätigungen herbeigeführt werden können. Der Begriff des Gewerbes im Sinne der GewO ist mit dem Gewerbebegriff des Steuerrechts nicht identisch, denn dieses schuf einen eigenen Begriff des Gewerbebetriebs, anknüpfend an die Verkehrsauffassung, aber unabhängig von dem gewerbepolizeilichen Zwecken dienenden verwaltungsrechtlichen Begriff (§ 1 GewO) und vom Handelsrecht (vgl. die Nachweise im Urteil des BVerwG vom 24. Juni 1976 – I C 56.74 –, Buchh. Nr. 2 zu § 14 GewO [451.20]); der Fragen des Steuerrechts betreffenden Rechtsprechung der Finanzgerichtsbarkeit zu § 15 des Einkommen- und § 2 des Gewerbesteuergesetzes kann daher im vorliegenden Zusammenhang keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Ob die Vermietung von Ferienunterkünften nur — was vorliegend zwischen den Beteiligten streitig ist — die Verwaltung und Nutzung des eigenen Vermögens oder aber die Ausübung eines stehenden Gewerbes darstellt, ist nach dem Gesamtbild der Tätigkeit unter Berücksichtigung der gewerberechtlichen Zielsetzung zu beantworten (s., auch zum Folgenden, das Urteil des BVerwG vom 26. Januar 1993 – 1 C 25.91 –, Buchh. Nr. 5 zu § 14 GewO [451.20]). Das Abgrenzungsmerkmal „Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens“ nimmt solche Betätigungen aus, die nicht oder nur geringfügig die Schutzzwecke der Gewerbeordnung berühren, so dass ihre Einbindung in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen nicht erforderlich ist. Die Allgemeinheit und Beschäftigte in dieser Weise zu schützen, ist zwar grundsätzlich notwendig, wenn sich jemand im Rahmen einer auf Erwerb gerichteten selbständigen Tätigkeit an Verbraucher wendet und ggf. dazu Beschäftigte heranzieht. Dies trifft aber weniger zu, je mehr sich die Betätigung im Bereich des „Privaten“ abspielt, dagegen eher, je mehr sie sich „nach außen“ entfaltet. Maßgeblich ist auch das Gefahrenpotential, das objektiv durch den Betrieb und seine Anlagen entsteht. Je stärker und häufiger Dritte mit der auf Erwerb gerichteten Tätigkeit des Betreibers in Berührung kommen, desto mehr stellt sich das Erfordernis der persönlichen Zuverlässigkeit; je mehr Anlagen zum Betrieb eingesetzt werden, desto stärker rückt das Erfordernis ihrer Geeignetheit in den Vordergrund. „Bloße“ Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens und damit die Unanwendbarkeit der Gewerbeordnung kann mit Blick darauf nur angenommen werden, wenn die Auswirkungen der Betätigung Dritte nicht oder doch nur in geringer, eine „Bagatellschwelle“ nicht überschreitender Weise berühren. Der Umstand allein, dass ein Eigentümer, ggf. zahlreiche, Wohnungen vermietet, stellt noch keine Überschreitung dieser Grenze dar, wenn diese Tätigkeit im Rahmen der üblichen langfristigen Wohnungsvermietung bleibt. Entscheidend ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild den allgemeinen Vorstellungen von einem Gewerbe im Wesentlichen gleichkommt oder nicht. Dies dürfte — die die gewerblichen Anzeigepflichten grundsätzlich nicht berührenden Besonderheiten der gegenwärtigen Pandemie einmal ausgeblendet — nach den vom Antragsgegner getroffenen Feststellungen und gesammelten Materialien für den Großteil des Jahres 2020 der Fall gewesen sein; ob die dokumentierten Änderungen am über das Internet verlautbarten Angebot Zeichen für eine Betriebsaufgabe sind, da die Antragstellerin eine (weitere) Gewerbstätigkeit vermeiden will, ist offen, was wiederum gerade die Notwendigkeit einer nachholenden Anmeldung des Betriebsbeginns unterstreicht sowie ggf. zusätzlich einer gewerberechtlichen Abmeldung, wenn eine wirkliche Aufgabe vorliegt. Im Sinne der Verkehrsanschauung stellt sich die „Altstadtpension“ jedenfalls in der ursprünglich vorgefundenen Betriebsform mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als gewerblicher Beherbergungsbetrieb dar. Die Beschränkung des beabsichtigten Ausbaus der „Altstadtpension“ auf acht Gästebetten — im Sinne der früheren gaststättenrechtlichen Erlaubnisfreistellung im bis zum Juni 2005 geltenden § 2 Abs. 4 des Gaststättengesetzes — hindert diese Wertung nicht. Maßgeblich ist, dass sich die Betreiberin mit einer firmenähnlichen Betriebsbezeichnung an die Öffentlichkeit wandte und einer unbestimmten Vielzahl touristisch oder geschäftlich Reisender zu im Beherbergungsgewerbe üblichen Tagesentgelten ein „Leistungspaket“ von Unterkunft zur Nächtigung und zum Tagesaufenthalt in Gemeinschaftsräumen, von Abstellgelegenheiten für Fahrräder und von Frühstücks-Beköstigung oder weitergehendem „self catering“ in einer kleinen Küche anbot. Die Antragstellerin berichtet selbst von einer Vielzahl in diesem betrieblichen Rahmen empfangener Gäste. Die neuerlichen Änderungen am Internet-Angebot (längerfristige Vermietungen und Verweis auf benachbarte Cafés statt Frühstücksangebot) treten im Wesentlichen nur neben das bisherige Leistungspaket. Nachvollziehbar sind daher die andauernden Ermittlungen der Bauaufsicht wegen des vermuteten Vorliegens eines nach der Baunutzungsverordnung genehmigungspflichtigen Beherbergungsbetriebs im allgemeinen Wohngebiet, zu dem der Standort gehört. Dass nach den Angaben der Antragstellerin das Finanzamt und die (auf der Grundlage gewerbesteuerrechtlicher Festsetzungen betroffene) Industrie- und Handelskammer das Vorliegen eines Gewerbebetriebs verneint haben sollen, hat auf die Anzeigepflicht nach der Gewerbeordnung, wie dargestellt, keinen Einfluss. Gleiches gilt für das von der Antragstellerin behauptete Nichterreichen einer „Bagatellschwelle“; die vorgelegten Gewinnermittlungen für die Jahre 2018 und 2019 gehen zudem von durchaus nennenswerten Mieteinnahmen von 14.194 € bzw. 9.815 € aus, was bei einem geschätzten „Mischtarif“ von 55 € für einen Zwei-Tage-Aufenthalt im Doppelzimmer und 65 € im Appartement, zusammen 120 €, etwa 118 Übernachtungen im Jahr 2018 und etwa 81 im Jahr 2019 entspricht. Dass die Einkünfte aus Vermietung in den einkommensteuerrechtlichen Einkünfte-Überschuss-Rechnungen wegen zahlreicher Absetzungsmöglichkeiten letztlich nicht zu einer Erhöhung des von der Antragstellerin bzw. ihrem Ehemann zu versteuernden Einkommens führten, nimmt ihnen nicht ihre Bedeutung als beachtlicher finanzieller Unterstützung bei den Umbau- und Erhaltungsmaßnahmen an dem Haus der Familie und spricht dagegen, dass es sich bei der Vermietungstätigkeit um eine bloße Liebhaberei handeln könnte. Zutreffend dürfte der Antragsgegner auch die Antragstellerin als mit ihm korrespondierende Ansprechpartnerin und wohl überwiegende Verantwortliche für die Leitung und Gestaltung des Beherbergungsbetriebs als Gewerbetreibende und damit Adressatin seiner Verfügung ausgewählt haben. Gegen das angedrohte Zwangsmittel bestehen nach Maßgabe der zutreffenden Begründung des angegriffenen Bescheids ebenfalls keine Bedenken. Die Kostenentscheidung zum Nachteil der nach allem unterlegenen Antragstellerin ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 und 8 sowie § 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes und berücksichtigt die Vorläufigkeit der beantragten Eilentscheidung, indem sie den pauschalen Ansatz des „Auffangstreitwerts“ halbiert.