4 S 484/18

Leitsatz: 1. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BeamtStG steht einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis mit Wirkung ex nunc grundsätzlich entgegen.(Rn.8) 2. Art. 19 Abs. 4 GG gibt dem Beamte nach Eintritt des Ruhestands jedoch ausnahmsweise ein Bescheidungsinteresse für einen Antrag auf "Hinausschieben der Altersgrenze", wenn er diesen Antrag gemäß § 39 LBG (juris: BG BW) rechtzeitig gestellt hat und allein aufgrund des Verhaltens des Dienstherrn daran gehindert war, noch vor Eintritt des Ruhestands gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen. Denn in diesem Fall kommt ein Einstellungsanspruch unter Hinausschieben der Altersgrenze in Betracht, der im Rahmen eines Eilantrags nach § 123 VwGO einen Anordnungsanspruch darstellen kann.(Rn.8) (Rn.9) Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 29. Januar 2018 - 3 K 7006/17 - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 20.020,86 EUR festgesetzt. Die rechtzeitig eingelegte (§ 147 Abs. 1 VwGO) und fristgerecht begründete (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Begehrens, nicht vor Vollendung des 67. Lebensjahrs - endgültig - in den Ruhestand zu treten, im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dabei sind der Anordnungsanspruch, dessen vorläufiger Sicherung die begehrte Anordnung dienen soll, und der Anordnungsgrund, der die gerichtliche Eilentscheidung notwendig macht, gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO glaubhaft zu machen. Hier fehlt es bereits an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsteller stützt den von ihm geltend gemachten Anspruch auf Art. 62 § 3 Abs. 1 Satz 1 DRG i.V.m. § 39 LBG. Diese Vorschrift begründet auf Antrag des Beamten einen Rechtsanspruch auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand, soweit dienstliche Interessen nicht entgegenstehen. Ein Hinausschieben kommt jedoch grundsätzlich nicht mehr in Betracht, wenn der Ruhestand bereits eingetreten ist (1.). In besonderen Ausnahmefällen der Rechtsschutzvereitelung kann sich aus § 39 LBG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG zwar ein Anspruch auf erneute Einstellung - unter Hinausschieben der Altersgrenze - ergeben (2.a). Die Voraussetzungen hierfür sind vorliegend jedoch nicht erfüllt (2.b). 1. Gemäß § 25 BeamtStG treten Beamte auf Lebenszeit nach Erreichen der Altersgrenze des § 36 Abs. 1 LBG (hier i.V.m. Art. 62 § 3 Abs. 2 DRG) in den Ruhestand. Der Übertritt in den Ruhestand nach Erreichen dieser Altersgrenze vollzieht sich unmittelbar kraft Gesetzes, ohne dass es einer rechtsgestaltenden Entscheidung des Dienstherrn in Gestalt eines auf die Versetzung in den Ruhestand gerichteten Verwaltungsaktes (Senatsurteil vom 08.11.1994 - 4 S 2641/94 - und Senatsbeschluss vom 31.03.2015 - 4 S 630/15 -, m.w.N., Juris) oder einer Ablehnung des Antrags auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze bedarf. Dies gilt auch dann, wenn der Antrag rechtzeitig gestellt ist. Die Vorschrift des § 39 LBG bestimmt lediglich, dass das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand nur auf Antrag erfolgt (Antragserfordernis). Hätte bereits die Antragstellung, soweit über den Antrag noch nicht bzw. nicht rechtszeitig vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze entschieden worden ist, die - vorübergehende - Verhinderung des Eintritts in den Ruhestand zur Folge haben sollen, hätte dies einer ausdrücklichen, den Anforderungen an statusrelevante Regelungen entsprechenden gesetzlichen Bestimmung bedurft. Zudem lässt sich auch der Gesetzesbegründung nicht entnehmen, dass das Beamtenverhältnis bei rechtzeitiger Antragstellung bis zur Ablehnung fortbestehen sollte. Zur Antragsfrist wird dort lediglich ausgeführt, dass die Beamtinnen und Beamten durch Satz 2 (jetzt Satz 3) verpflichtet werden sollen, einen Antrag auf Hinausschiebung des Ruhestands spätestens sechs Monate vor Erreichen der Altersgrenze zu stellen, und dass nach Ablauf der Frist eine wirksame Antragstellung nicht mehr möglich sein solle. Die rechtzeitige Antragstellung sei erforderlich, damit sich die Personalverwaltung und -planung daran verbindlich ausrichten können (vgl. LT-Drs. 14/6694 S. 419). Damit aber reicht nach Ablehnung des Antrags auch die Widerspruchseinlegung alleine nicht aus, um den Eintritt in den Ruhestand zu verhindern, weil dieser eben nicht von der Ablehnung des Antrags auf Hinausschieben des Ruhestands und damit auch nicht von deren Vollziehbarkeit abhängig war. Nach diesen Grundsätzen scheidet im vorliegenden Fall ein Anordnungsanspruch auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand gemäß Art. 62 § 3 Abs. 1 Satz 1 DRG i.V.m. § 39 LBG aus. Denn die Statusänderung war bereits seit 01.09.2017 eingetreten. Gemäß § 36 Abs. 1 LBG erreichen Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit die Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand mit dem Ablauf des Monats, in dem sie das 67. Lebensjahr vollenden. Diese Altersgrenze ist gemäß Art. 62 § 3 Abs. 2 DRG für Beamte der Geburtsjahrgänge 1963 oder früher abweichend geregelt. Der am 09.02.1952 geborene Antragsteller erreichte danach die Altersgrenze mit Ablauf des Monats, in dem er das 65. Lebensjahr und sechs Monate vollendete. Er ist dementsprechend gemäß § 25 BeamtStG mit Ablauf des 31.08.2017 in den Ruhestand getreten. Ist der Antragsteller aber bereits in Ruhestand getreten, scheidet auch ein - isolierter - Anspruch des Antragstellers auf Weiterbeschäftigung schon deswegen aus, weil ein solcher grundsätzlich nur aus einem aktiven Beamtenverhältnis abgeleitet werden kann. 2. Der Senat geht allerdings davon aus, dass ein Beamter, der einen Anspruch auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand hat und dieses rechtzeitig beantragt, soweit er sich - wie der Antragsteller - darauf beruft, dass die Durchsetzung dieses Anspruchs vom Dienstherrn vereitelt worden ist, sachdienlich im Wege der einstweiligen Anordnung eine - entsprechend der voraussichtlichen Dauer des Hauptsacheverfahrens - befristete Neueinstellung unter Hinausschieben der Altersgrenze begehren kann. a) § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BeamtStG steht zwar einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis mit Wirkung ex nunc grundsätzlich entgegen (vgl. Senatsurteile vom 08.11.1994 - 4 S 2641/94 - und vom 11.06.2013 - 4 S 83/13 -, jeweils Juris), weil die durch § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BeamtStG angesprochene Altersgrenze durch ihre Ausgestaltung als Entlassungsgrund zu einem zwingenden Einstellungshindernis wird. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob diese Vorschrift eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters darstellt, die bezüglich der hier in Rede stehenden allgemeinen Altersgrenze weder durch Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG noch durch Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG gerechtfertigt ist (vgl. v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Update 11/17, § 23 Rn. 216). Denn der Senat hat - worauf der Antragsteller zutreffend hingewiesen hat - bereits in einer früheren Entscheidung anklingen lassen, dass aber jedenfalls für Fälle einer evidenten Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG etwa durch Rechtsschutzversagung oder -erschwerung Ausnahmen von diesem Einstellungshindernis nicht gänzlich ausgeschlossen sind (Senatsurteil vom 11.06.2013 - 4 S 83/13 -, Juris). Hieran hält der Senat fest. Ist ein Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand nicht mehr möglich, weil dieser bereits - wie hier - kraft Gesetzes eingetreten ist, kann der Beamte, wenn die Voraussetzungen des Art. 62 § 3 Abs. 1 Satz 1 DRG i.V.m. § 39 LBG erfüllt sind und er gegen die rechtswidrige Ablehnung aufgrund des Verhaltens des Dienstherrn Rechtsschutz nicht erlangen konnte, einen Primäranspruch auf eine erneute Einstellung geltend machen. Insofern dürfte § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BeamtStG dann nicht zwingend entgegenstehen, wenn in diesen Fällen die Altersgrenze des § 36 Abs. 1 LBG i.V.m. Art. 62 § 3 Abs. 2 DRG als solche auf den Antrag nach § 39 LBG noch hinausgeschoben werden kann. Auch wenn sich der Terminus des „Hinausschiebens des Eintritts in den Ruhestand“ in den bundes- und landesrechtlichen Regelungen durchgesetzt hat, dürfte das Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze in der Sache durch ein „Hinausschieben der Altersgrenze“ (vgl. die Gesetzesüberschrift zu § 39 LBG sowie §§ 73 Abs. 1, 74 LBesG, Art. 9 § 3 Änderungsgesetz vom 01.12.2015, GBl. 1035) bis längstens zur jeweils absoluten Altersgrenze (vgl. § 39 Satz 1 und 2 LBG) bewirkt werden. Denn wenn § 25 BeamtStG bestimmt, dass Beamte auf Lebenszeit nach Erreichen der Altersgrenze in den Ruhestand treten, kann der Eintritt in den Ruhestand nach dieser Vorschrift nur durch ein Hinausschieben der - jeweiligen gesetzlichen - Altersgrenze vermieden werden. b) Auch bei diesem Normverständnis hat der Beamte allerdings nur dann nach Eintritt des Ruhestands noch ein Bescheidungsinteresse für einen Antrag auf „Hinausschieben der Altersgrenze“, wenn er den Antrag gemäß § 39 LBG rechtzeitig gestellt hat, jedoch allein aufgrund des Verhaltens des Dienstherrn daran gehindert war, noch vor Eintritt des Ruhestands gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen. Denn nur in diesem Fall kommt ein Einstellungsanspruch unter Hinausschieben der Altersgrenze in Betracht. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass dem Antragsteller der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand zustand (aa). Er war jedoch nicht allein aufgrund des Verhaltens des Dienstherrn daran gehindert, effektiven Rechtsschutz zu erhalten (bb). aa) Nach Art. 62 § 3 Abs. 1 Satz 1 DRG ist § 39 LBG hier mit der Maßgabe anzuwenden, dass dem Antrag eines vor dem 01.01.1953 geborenen Beamten auf Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand bis zu dem Ablauf des Monats, in dem er das 68. Lebensjahr vollendet, stattzugeben ist, soweit dienstliche Interessen nicht entgegenstehen. Diese Bestimmung geht auf die ursprünglich bis 2028 geltende Übergangsregelung zurück. Mit dem Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes und anderer Vorschriften vom 01.12.2015 ist diese dahingehend geändert worden, dass sie nur noch für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes ruhestandsnahe Jahrgänge Anwendung findet. Für diese ist nach Art. 62 § 3 Abs. 1 Satz 1 DRG die antragsgemäße Hinausschiebung des Ruhestands der Regelfall (eingehend zu Art. 62 § 3 Abs. 1 Satz 1 DRG a.F. vgl. Senatsbeschluss vom 15.01.2013 - 4 S 1519/12 -, Juris m.w.N.) und der Dienstherr zur Durchsetzung entgegenstehender öffentlicher Interessen auf Einwendungen beschränkt. Bei dem (negativen) Tatbestandsmerkmal der entgegenstehenden dienstlichen Interessen handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der grundsätzlich der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt, ohne dass dem Dienstherrn insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 15.01.2013 - 4 S 1519/12 -, vom 28.03.2013 - 4 S 648/13 - sowie vom 31.03.2015 - 4 S 630/15 -, Rn. 5 m.w.N., jeweils Juris). Als entgegenstehende dienstliche Interessen im Sinne des Art. 62 § 3 Abs. 1 Satz 1 DRG kommen im Grundsatz nur solche Gegebenheiten in Betracht, die mit dem Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand nicht stets oder regelmäßig verbunden sind (vgl. Senatsbeschluss vom 31.03.2015 - 4 S 630/15 -, m.w.N., Juris). Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers können dem Hinausschiebensanspruch entgegenstehende dienstliche Interessen insbesondere dadurch begründet sein, dass die Aufgaben, welche die Beamtin bzw. der Beamte wahrnimmt, oder Planstellen wegfallen sollen. Berücksichtigungsfähige dienstliche Interessen können sich aber auch aus der Person des Beamten ergeben, insbesondere wenn zu erwarten ist, dass dieser den Anforderungen des Dienstes nicht mehr ausreichend gewachsen ist, etwa bei einer Verwendung in besonders belasteten Diensten (LT-Drs. 14/6694 S.607). Diese Beispiele lassen erkennen, dass - auch - der Rechtsanspruch auf Weiterarbeit nicht unabhängig von der Notwendigkeit der Aufgabenwahrnehmung und der Fähigkeit hierzu besteht (vgl. Senatsbeschluss vom 31.03.2015 - 4 S 630/15 -, Juris). Demgemäß hat der Senat etwa bereits entschieden, dass die gesundheitsbedingt eingeschränkte dienstliche Verwendungsfähigkeit eines Beamten dienstliche Interessen begründen kann, die einer Hinausschiebung des Eintritts in den Ruhestand im Sinne des Art. 62 § 3 Abs. 1 Satz 1 DRG entgegenstehen (Senatsbeschluss vom 29.10.2013 - 4 S 1780/13 -, Juris). Weiter hat der Senat festgestellt, dass nichts anderes für den in der ursprünglichen Gesetzesbegründung noch nicht in den Blick genommenen Fall gelten kann, dass ein Beamter trotz eingeschränkter Leistungsbereitschaft den Eintritt seines Ruhestands hinausschieben will. Denn maßgeblich ist, ob er den Anforderungen seines Dienstes noch gerecht wird, ohne dass es darauf ankommt, ob gesundheitliche Einschränkungen oder mangelnde Motivation ihn daran hindern (Senatsbeschluss vom 20.12.2017 - 4 S 2759/17 -, Juris). Dem Rechtsanspruch auf Hinausschieben des Ruhestands kann insoweit auch entgegengehalten werden, dass es in jüngerer Vergangenheit zu einer gravierenden Dienstpflichtverletzung gekommen ist oder leichtere Dienstverletzungen festgestellt worden sind, die sich trotz entsprechender Abmahnung wiederholt haben. So war in dem dem Senatsbeschluss vom 20.12.2017 (- 4 S 2759/17 -, Juris) zugrundeliegenden Verfahren gegen den dortigen Antragsteller bereits eine - bestandskräftige - Disziplinarverfügung wegen einer verzögerten Sachbearbeitung und ein Verweis (§ 27 LDG) wegen einer - nicht genehmigten - Installation einer Überwachungskamera im Dienstzimmer ergangen. Verhaltensweisen, die weder die Einleitung noch die Verhängung dienstrechtlicher oder disziplinarrechtlicher Maßnahmen zur Folge hatten, dürften dagegen nur im Ausnahmefall geeignet sein, dem Hinausschieben des Ruhestands entgegenstehende dienstliche Interessen zu begründen, wenn z.B. die erforderliche vertrauensvolle und kollegiale Zusammenarbeit unabhängig von der jeweiligen konkreten Verwendung grundsätzlich gefährdet ist (vgl. Senatsbeschluss vom 20.12.2017 - 4 S 2759/17 -, Juris). Eine insoweit vergleichbare Sachlage lässt die Begründung der Ablehnung im Falle des Antragstellers nicht hinreichend erkennen. Die Ablehnungsgründe, die sich auf die beantragte Teilzeitbeschäftigung beziehen, stehen dem Rechtsanspruch auf Hinausschieben des Eintritts in den Ruhestand schon deshalb nicht entgegen, weil der Antrag nach § 39 LBG nicht unter einer entsprechenden Bedingung stand und im Übrigen auch bedingungsfeindlich ist. Die entsprechenden Gründe können - ihr sachliche Richtigkeit unterstellt - daher nur eine Ablehnung des Antrags nach § 69 LBG als solchen rechtfertigen. Hinsichtlich der Gründe zu den Nrn. 1 bis 3 der Verfügung erscheint es bei summarischer Prüfung zweifelhaft, ob die dort genannten Verhaltensweisen, die - soweit ersichtlich - dienst- und disziplinarrechtlich ohne Konsequenzen geblieben sind, nach dem obigen Maßstab die Annahme rechtfertigen können, der weiteren Beschäftigung stünden dienstliche Interesse entgegen. Dies wird auch in der Verfügung vom 17.08.2017, die sich im Wesentlichen auf die Darstellung einzelner Sachverhalte, zu denen der Antragsteller Stellung genommen hat, nicht näher dargelegt. Soweit dort ausgeführt wird, dass die Dienststelle aufgrund der unter Nrn. 1 bis 3 der Entscheidung vom 17.08.2017 geschilderten Sachverhalte nicht zur Einschätzung gelangt sei, dass der Antragsteller in Zukunft willens und in der Lage sei, seinen beamtenrechtlichen Pflichten in ausreichendem Maße nachzukommen, wird zudem der rechtliche Maßstab verfehlt. Denn dem Anspruch des Beamten kann nicht entgegengehalten werden, es stehe nicht fest oder könne nicht festgestellt werden, dass er im Rahmen der künftigen Weiterbeschäftigung dienstliche Belange nicht beeinträchtigen würde. Vielmehr muss zum Zeitpunkt der Entscheidung - spätestens zum Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze - feststehen, dass die Verlängerung des Beamtenverhältnisses mit gegenläufigen dienstlichen Interessen nicht vereinbar ist. Ob eine solche Annahme hier gerechtfertigt gewesen wäre, bedarf jedoch keiner abschließenden Klärung. bb) Denn der Anordnungsanspruch scheitert daran, dass der Antragsteller rechtzeitig Primärrechtsschutz hätte erlangen können. Ein Fehlverhalten des Dienstherrn, das nicht notwendig schuldhaft zu sein braucht, kann hier zwar nicht ausgeschlossen werden. Insbesondere stellte die Ankündigung des Antragstellers, in der verlängerten Dienstzeit eine Teilzeitbeschäftigung anzustreben, keinen Grund für die verzögerte Behandlung des Antrags auf Hinausschieben des Ruhestands dar, der, wie dargelegt, von einem Antrag auf Teilzeit grundsätzlich unabhängig ist. Keiner abschließenden Entscheidung bedarf es auch, ob der Dienstherr angesichts der Kürze der dem Antragsteller nach Bekanntgabe der Ablehnung verbleibenden Zeit, um sachkundige Beratung in Anspruch zu nehmen, ihn, wie dieser meint, mit der Verfügung aus fürsorgerechtlichen Gründen über die sachdienlichen Rechtsbehelfe hätte belehren müssen. Allerdings konnte der für den Dienstherrn darin erkennbare Irrtum des Antragstellers, dass er mit der Widerspruchseinlegung die Aussetzung des Sofortvollzugs beantragt hat, eine Belehrungspflicht nicht mehr auslösen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.04.1982 - 6 C 34.79 -, Juris), weil der Antragsteller gleichzeitig mitteilte, dass er bereits einen Anwalt betraut hat. Einem behördlichen Fehlverhalten kommt in vorliegender Konstellation regelmäßig aber nur dann Bedeutung zu, wenn dieses Auswirkungen auf die Entschließung des Beamten hat. Dies jedenfalls ist hier nicht der Fall. Denn entgegen der Ansicht des Antragstellers hat ihn offenkundig weder die Kürze der nach Bekanntgabe der Verfügung vom 17.08.2017 bis zum Eintritt des Ruhestands verbleibenden Zeit (zwei Wochen) noch die fehlende Rechtsmittelbelehrung dazu veranlasst, seinen Eilantrag nicht rechtzeitig zu stellen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dargelegt, dass der Antragsteller nach Kenntniserlangung der Entscheidung am 17.08.2017 schon am 21.08.2017 per E-Mail Widerspruch eingelegt hat und genügend Zeit gehabt hätte, um beim zuständigen Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen. Vollmacht hat er seinem Prozessbevollmächtigten am Montag, den 28.08.2017 erteilt. Auf einen unverzüglich gestellten Antrag nach § 123 VwGO hätte das Verwaltungsgericht den Antragsgegner verpflichten können, den Eintritt in den Ruhestand im Hinblick auf die voraussichtliche Dauer des Eilverfahrens um beispielsweise einen Monat herauszuschieben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG. Maßgeblich ist nach § 52 Abs. 6 Satz 4 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG die Hälfte Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge. Eine Kürzung im Hinblick darauf, dass es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, war nicht vorzunehmen.