4 S 1631/21

Leitsatz: Der Senat hält aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtseinheit an seiner Auffassung fest, dass eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens gemäß § 44a VwGO nicht isoliert gerichtlich angreifbar und ein hierauf gerichteter Rechtsschutzantrag deshalb unzulässig ist (Anschluss an Senatsbeschluss vom 13.01.2020 - 4 S 2269/19 -).(Rn.5) Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 5. Mai 2021 - 10 K 2266/21 -, berichtigt durch Beschluss vom 7. Mai 2021, mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. I. Die Beschwerde gegen den Beschluss, mit dem das Verwaltungsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung festgestellt hat, dass die Antragstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerspruchs- bzw. nachfolgenden Klageverfahrens nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Anordnung der Antragsgegnerin vom 22.04.2021 ärztlich untersuchen zu lassen, hat Erfolg. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes sei es geboten, den Eilantrag als statthaft anzusehen. Er ist vielmehr unzulässig. 1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 09.06.2021 die Zurückweisung der Prozessvertreter der Antragsgegnerin beantragt hat, bedarf es keiner Entscheidung darüber. Denn nach § 67 Abs. 3 Satz 2 VwGO sind Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Bei Beantragung der Zurückweisung war die Beschwerde bereits eingelegt und begründet worden. Weitere Prozesshandlungen haben nicht ausgestanden und sind auch nicht vorgenommen worden. Im Übrigen ist eine wirksame Prozessvertretung der Antragsgegnerin durch den „Arbeitgeberverband für Telekommunikation und IT e.V.“ weder vom Verwaltungsgericht bezweifelt worden, das das Rubrum mit Berichtigungsbeschluss vom 07.05.2021 sogar um die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin ergänzt hat, noch hat dies der Senat bislang getan (vgl. den Senatsbeschluss vom 26.04.2016 - 4 S 64/16 -, Juris Rn. 2 ff.) oder - soweit bekannt - ein anderes Verwaltungsgericht (die Vertretungsbefugnis bejahend etwa auch OVG Nds., Beschluss vom 06.03.2019 - 5 OA 23/19 -, Juris Rn. 24 oder OVG NRW, Urteil vom 27.04.2016 - 1 A 1923/14 -, Juris Rn. 20 ff.). 2. Die Beschwerde ist auch begründet. Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht § 44a Satz 1 VwGO entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Satz 2 der Norm, wonach die Regelung nicht gilt, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen, ist nach der Senatsrechtsprechung seit 2020 nicht einschlägig. Bei der gegenüber der Antragstellerin ergangenen und auf § 44 Abs. 6 i.V.m. § 48 BBG gestützten Untersuchungsanordnung handelt es sich um eine behördliche Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 1 VwGO; die Norm schließt grundsätzlich auch Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz aus (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14.03.2019 - 2 VR 5.18 -, Juris Rn. 19 f.). Die Frage der Rechtsnatur einer gegenüber einem Beamten oder Ruhestandsbeamten ergehenden Untersuchungsanordnung und die Bedeutung von § 44a VwGO in diesem Zusammenhang wird seit langem in der Rechtsprechung erörtert (vgl. bereits den Senatsbeschluss vom 09.09.1987 - 4 S 1674/87 -; Ls. bei Juris sowie aus der älteren Rechtsprechung OVG Nds., Beschluss vom 13.06.1990 - 5 M 22/90 -, Juris Rn. und Hess. VGH, Urteil vom 23.02.1994 - 1 UE 3980/88 -, Juris Rn. 34 ff.). Der Senat hat sich mit Beschluss vom 13.01.2020 (- 4 S 2269/19 -, Juris Rn. 5 ff.) unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung nicht entscheidungstragend der neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 14.03.2019 - 2 VR 5.18 -, Juris Rn. 16 ff.) angeschlossen, dass eine Untersuchungsanordnung zur Feststellung der Dienstfähigkeit eines Beamten im Rahmen eines Zurruhesetzungsverfahrens gemäß § 44a VwGO nicht isoliert gerichtlich angreifbar und ein hierauf gerichteter Rechtsschutzantrag deshalb unzulässig ist (ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 22.08.2019 - 1 B 1511/18 -, Juris Rn. 11 ff. und vom 21.01.2020 - 1 B 1333/19 -, Juris Rn. 7 ff.; Bay. VGH, Beschluss vom 07.06.2019 - 6 CE 19.942 -, Juris Rn. 8 ff.; OVG Schl-H., Beschluss vom 24.07.2019 - 2 MB 1/19 -, Juris Rn. 4 ff.; a.A. OVG Koblenz, Beschluss vom 29.10.2020 - 2 B 11161/20 -, Juris Rn. 7 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 11.08.2020 - 1 B 1846/20 -, Juris Rn. 12 ff.; weitere Nachweise bei Knoke in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Stand: 01.02.2021, § 29 BeamtStG Rn. 59). Die dagegen vorgebrachten Einwände sind beachtlich. Es bestehen durchaus Zweifel, ob der Beschleunigungszweck erreicht wird, wenn die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung nicht zeitnah und unmittelbar in einem Eilverfahren, sondern nur inzident gegebenenfalls nach Jahren in einem Hauptsacheverfahren beurteilt wird. Für die Annahme einer Vollstreckbarkeit i.S.v. § 44a Satz 2 VwGO könnte es darauf ankommen, ob die Nichtbefolgung einer Untersuchungsanordnung ein Dienstvergehen darstellt und nicht darauf, ob „in der Praxis nicht ernsthaft eine Disziplinarmaßnahme (droht)“ (BVerwG, a.a.O., Rn. 29). Auch zeigt das anhängige Verfahren, dass natürlich weiterhin über die Rechtmäßigkeit von Untersuchungsanordnungen gestritten wird und sie nicht immer einfach zu beurteilen ist, sodass es mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG durchaus problematisch erscheint, dem Beamten das Prognoserisiko mit der Begründung aufzubürden, die Rechtmäßigkeitsanforderungen seien geklärt (BVerwG, a.a.O., Rn. 33). Die Einwände sind jedoch keineswegs neu. Der Senat hat gleichwohl in seinem Beschluss vom 13.01.2020 die Argumente, die das Bundesverwaltungsgericht für den Ausschluss einer isolierten Anfechtbarkeit nach § 44a Satz 1 VwGO vorgebracht hat, höher gewichtet, und hält daran auch aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtseinheit fest. Der Senat entnimmt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht, dass bereits der Ausschluss von (Eil-)Rechtsschutz gegen eine Untersuchungsanordnung unter Verweis auf § 44a VwGO Grundrechte des Beamten verletzt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht im letzten Jahr einer Verfassungsbeschwerde gegen Gerichtsentscheidungen zu einer Untersuchungsanordnung stattgegeben (Kammerbeschluss vom 21.10.2020 - 2 BvR 652/20 - nach vorheriger einstweiliger Anordnung vom 13.05.2020 - 2 BvR 652/20 -, jeweils Juris). In dem zugrundeliegenden Verfahren hatte das Beschwerdegericht (Hess. VGH, Beschluss vom 10.03.2020 - 1 B 327/20 -, Juris) zuvor jedoch ausdrücklich offengelassen, ob § 44a VwGO der Zulässigkeit des Antrags entgegenstehe (das Verwaltungsgericht hatte dies sogar verneint), und den Eilantrag für unbegründet gehalten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 21.10.2020, a.a.O., Rn. 20). Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde auch nicht zur Entscheidung angenommen, soweit eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gerügt wurde (Rn. 41), wenngleich es ausgeführt hat, Anlass, Art und Umfang der durchzuführenden Untersuchung seien insbesondere auch deshalb in der Untersuchungsanordnung zu benennen, um dem Beamten effektiven Rechtsschutz noch vor dem Untersuchungstermin zu ermöglichen (Rn. 35). Auch in einer weiteren einstweiligen Anordnung gegen eine Untersuchungsanordnung hat das Bundesverfassungsgericht nicht auf eine mögliche Verletzung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG abgestellt (Kammerbeschluss vom 12.08.2020 - 2 BvR 1427/20 -, Juris Rn. 5); das Beschwerdegericht hatte zuvor entschieden, dass § 44a VwGO der Zulässigkeit des Eilantrags nicht entgegenstehe (Hess. VGH, Beschluss vom 11.08.2020 - 1 B 1846/20 -, Juris Rn. 12 ff.). Da sich die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bislang nicht entscheidungstragend zu Art. 19 Abs. 4 Satz GG verhalten, sieht der Senat keinen hinreichenden Anlass, erneut seine Rechtsprechung aufzugeben und zu seiner vor dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vertretenen Linie zurückzukehren (so aber OVG B.-B., Beschluss vom 11.06.2020 - 4 S 6/21 -, Juris Rn. 4). II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der des Verwaltungsgerichts. Der Beschluss ist unanfechtbar.