2 K 295/16

Leitsatz: Die analoge Anwendung des § 82 Abs. 2 Satz 1 LBG (juris: BG BW 2010) auf Zeiten einer ehrenamtlichen Beschäftigung in der Jugendarbeit scheitert am Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke.(Rn.33) Der Widerspruchsbescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung vom 30. Dezember 2015 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der vom Beklagten auf der Grundlage der Jubiläumsdienstzeitberechnung vom 10. Juni 2015 wegen der Freistellung des Klägers vom 30. Juli 2015 bis 04. August 2015 vorgenommene Abzug rechtswidrig ist, soweit er mehr als vier Tage umfasst. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu vier Fünfteln, der Beklagte zu einem Fünftel. Die Berufung wird zugelassen. Die Entscheidung ergeht mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO). Das Gericht legt das Klagebegehren gemäß § 88 VwGO sachdienlich dahin aus, dass der Kläger, sofern er mit dem schriftsätzlich gestellten Anfechtungsantrag erfolglos bleibt, hilfsweise die gerichtliche Feststellung erstrebt, dass die streitgegenständlichen Freistellungstage bei der Berechnung seiner Jubiläumsdienstzeit nicht (erster Hilfsantrag), jedenfalls aber nur im tatsächlich gewährten Umfang (zweiter Hilfsantrag), in Abzug gebracht werden dürfen. Die so verstandene Klage ist mit dem Hauptantrag unzulässig (1.). Mit dem ersten Hilfsantrag ist sie zulässig, aber unbegründet (2.). Mit dem weiteren Hilfsantrag hat sie Erfolg (3.). 1. Mit dem auf Aufhebung des Schreibens vom 10.06.2015 und des Widerspruchsbescheids vom 30.12.2015 gerichteten Hauptantrag ist die Klage unstatthaft und damit unzulässig, weil es sich bei der Mitteilung des Landesamts nicht um einen mit der Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO anzugreifenden Verwaltungsakt i.S.v. § 35 LVwVfG handelt. Die Frage, ob ein behördliches Schreiben als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, ist in entsprechender Anwendung des § 133 BGB nach Maßgabe des objektiven Empfängerhorizonts zu beurteilen. Bei der Auslegung ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung neben dem Wortlaut und dem objektiven Erklärungswert - insbesondere unter Berücksichtigung der Regelungsbefugnis der Behörde und dem Regelungsgehalt - auf die äußere Form (z.B. Bezeichnung als Bescheid) sowie eine gegebenenfalls beigefügte bzw. fehlende Rechtsmittelbelehrung abzustellen (stRspr, vgl. allgemein BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 - 1 C 3.11 -, BVerwGE 142, 179; speziell zur Jubiläumsdienstzeitberechnung: BVerwG, Urteil vom 26.10.1995 - 2 C 18.94 -, Buchholz 232 § 80b BBG Nr. 2 = juris, Rn. 16; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.02.2017 - 4 S 299/16 -, juris, Rn. 25, und Beschluss vom 24.09.2003 - 4 S 1422/02 - juris, Rn. 18). Nach diesen Maßstäben stellt das Schreiben des Landesamts vom 10.06.2015 keinen Verwaltungsakt dar. Aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Klägers konnte das Schreiben - trotz der in der Betreffzeile enthaltenen Formulierung („Festsetzung“) - nach seinem Inhalt nicht als eine verbindliche Regelung des Beginns der Jubiläumsdienstzeit, sondern lediglich als (vorläufige) Datierung ohne Regelungscharakter aufgefasst werden. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Mitteilung, nach dem die Jubiläumsdienstzeit nunmehr ab dem 06.04.2001 „rechne“. Daneben legt auch die äußere Form des Schreibens nahe, dass es sich nicht um eine verbindliche Dienstzeitregelung handelt. Das Schreiben ist nämlich - im Gegensatz zu dem unter demselben Datum ergangenen „Bescheid über die Festsetzung des Zeitpunkts des Beginns des Aufsteigens in den Erfahrungsstufen (...)“, BAS 160 - weder als Bescheid bezeichnet, noch weist es einen von den Begründungselementen abgesetzten Bescheidtenor oder eine Rechtsmittelbelehrung auf. Die Annahme eines rein informativen Gehalts der Mitteilung entspricht im Übrigen auch § 2 Satz 1 Halbsatz 1 der auf Grund von § 103 Abs. 4 LBG a.F. erlassenen Jubiläumsgabenverordnung - JubGVO - in der Fassung vom 09.11.2010 (GBl. S. 978), der bestimmt, dass die Jubiläumsdienstzeit nach § 82 Abs. 2 LBG zu berechnen und der Zeitpunkt der Dienstjubiläen (Jubiläumstage) - nicht der Beginn der Dienstzeit - festzusetzen ist. Auch § 82 LBG selbst sieht eine Festsetzung des Dienstzeitbeginns durch Verwaltungsakt nicht vor. Bei einer Qualifizierung als Verwaltungsakt(e) dürften vergangene Berechnungsmitteilungen in entsprechender Form, hier diejenige vom 03.07.2003 (GAS 4), im Übrigen auch nur unter Anwendung der §§ 48, 49 LVwVfG durch Neuberechnung zu korrigieren sein, was ebenfalls erkennbar nicht im Interesse der Behörde läge. Mit dem Hauptantrag unterliegt die Klage daher der Abweisung. 2. Mit dem als ersten Hilfsantrag gestellten Feststellungsantrag ist die Klage zwar zulässig (nachfolgend Buchst. a), hat jedoch in der Sache keinen Erfolg (Buchst. b). a) Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO liegen vor. Mit der Frage, ob die dem Kläger gewährte Freistellung vom Dienst bei der Berechnung seiner Jubiläumsdienstzeit zu berücksichtigen ist, hat die Klage das Bestehen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses zum Gegenstand. Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung. Dieses ergibt sich daraus, dass die Berechnung vom 10.06.2015 unrichtig wäre, falls die Rechtsauffassung des Klägers zur Berücksichtigungsfähigkeit seiner ehrenamtlichen Tätigkeit im Rahmen des § 82 Abs. 2 LBG zuträfe. Dem durch die fehlerhafte Berechnung entstehenden Rechtsschein könnte nach dem Vorstehenden allein durch die begehrte gerichtliche Feststellung begegnet werden. Der Kläger kann auch nicht darauf verwiesen werden, seine Einwendungen gegen die Berechnung erst nach der Festsetzung der Jubiläumstage (§ 2 Satz 1 Halbsatz 1 JubGVO) geltend zu machen. Deren Berücksichtigung dürfte dann - ggf. Jahre später - nämlich der Einwand der Verwirkung entgegen stehen. b) Die Klage ist mit diesem ersten Hilfsantrag jedoch unbegründet. Das Landesamt hat den rechnerischen Beginn der Jubiläumsdienstzeit im Ausgangspunkt zu Recht unter Berücksichtigung der Freistellung vom 30.07.2015 bis 04.08.2015 neu datiert. Nach § 82 Abs. 1 LBG in der Fassung von Artikel 1 des am 01.01.2011 in Kraft getretenen Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Dienstrechtsreformgesetz - DRG) vom 09.11.2010 (GBl. S. 793) erhalten Beamte anlässlich des 25-, 40- und 50-jährigen Dienstjubiläums eine Jubiläumsgabe. Welche Zeit als Dienstzeit für den Erhalt der Jubiläumsgabe gilt, bestimmt sich nach § 82 Abs. 2 Satz 1 LBG. Danach gelten als Dienstzeit die Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn i.S.v. § 33 Abs. 1 LBesGBW (1.), die Zeiten eines nicht berufsmäßigen Wehrdienstes bzw. eines dem nicht berufsmäßigen Wehrdienst gleichstehenden Grenzschutz- oder Zivildienstes bzw. einer Tätigkeit als Entwicklungshelfer, soweit diese vom Wehr- oder Zivildienst befreit (2.), und die Zeiten einer Kinderbetreuung bis zu drei Jahren für jedes Kind, soweit sie nach Aufnahme einer hauptberuflichen Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn verbracht worden sind (3.). Die vom Kläger im Zeitraum vom 30.07.2015 bis zum 04.08.2015 geleitete bzw. begleitete Jugendfreizeit erfüllt die Voraussetzungen des § 82 Abs. 2 Satz 1 LBG nicht und bleibt bei der Berechnung der Jubiläumsdienstzeit nach § 82 Abs. 1 LBG deshalb außer Betracht. Die Jugendfreizeit ist nicht unter den Begriff der hauptberuflichen Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Sinne des § 82 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG zu subsumieren. Hierunter fallen nur Zeiten einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst, die von ihrer Art und von ihrem Umfang her auf die Sicherung des Lebensunterhaltes gerichtet ist (Heinz, in: Müller/Beck u.a., Beamtenrecht in Baden-Württemberg, Stand 03/2017, § 82 LBG Rn. 5; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.02.2017 - 4 S 299/16 -, juris). Es handelt sich bei ehrenamtlichen Tätigkeiten in der Jugendarbeit auch ersichtlich nicht um Wehr- oder Wehrersatzdienst i.S.v. § 82 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBG oder um Kinderbetreuung i.S.v. § 82 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBG. Auch eine analoge Anwendung der genannten Bestimmungen scheidet aus. Es fehlt (zumindest) an einer für die Analogiebildung erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Die Ungleichbehandlung von ehrenamtlichem Engagement und anderen Tätigkeiten, namentlich der Betreuung der - eigenen - Kinder (§ 82 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBG), beruht nämlich auf einer bewussten und planvollen Entscheidung des Gesetzgebers, der die anrechnungsfähigen Beschäftigungszeiten mit § 82 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 LBG einer abschließenden Regelung zuführen wollte. Der Wortlaut der Norm spricht angesichts der enumerativen Aufzählung berücksichtigungsfähiger Beschäftigungen eher dafür, dass - von den in Nr. 3 genannten Kinderbetreuungszeiten abgesehen - dienstfremde Beschäftigungen für die Jubiläumsdienstzeit keine Berücksichtigung finden sollten. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift erhärtet dieses Verständnis. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs sollten mit der Wiedereinführung der Jubiläumsgaben durch den - mit § 82 LBG insoweit wortgleichen - § 103 LBG in der Fassung durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landesbeamtengesetzes und anderer Gesetze vom 19.12.2000 (GBl. S. 750) grundsätzlich nur Zeiten einer hauptberuflichen Tätigkeit im öffentlichen Dienst Berücksichtigung finden können. Zeiten einer Beurlaubung ohne Bezüge sollten mit Ausnahme der genannten Kinderbetreuungszeiten dagegen nicht anrechnungsfähig sein (vgl. LT-Drucks. 12/5703 S. 6 f.). Auch der in den Materialien herausgestellte Zweck der Jubiläumsgaben, die Treue zum Dienstherrn zu honorieren, spricht für eine enge Auslegung und gegen die Einbeziehung dienstfremder Tätigkeiten im Wege einer Analogie. Die Vorschrift des § 4 JArbEhrStärkG in der Fassung vom 20.11.2007 (GBl. S. 530), die inhaltlich der Vorgängerregelung in § 5 des Gesetzes über die Erteilung von Sonderurlaub an Mitarbeiter in der Jugendpflege und Jugendwohlfahrt vom 13.07.1953 - JPflSUrlG (GBl. S. 110) entspricht, ermöglicht die vom Kläger geforderte erweiternde Auslegung des § 82 Abs. 2 Satz 1 LBG ebenfalls nicht. Nach dieser Vorschrift dürfen durch Freistellungen für ehrenamtliche Tätigkeiten in der Jugendarbeit keine Nachteile im Dienstverhältnis entstehen (Satz 1), insbesondere auch nicht für den Nachweis der Dauer eines Dienstverhältnisses (Satz 2). Es bedarf keiner näheren Prüfung, ob die fehlende Anrechenbarkeit der Freistellung mit Blick auf den symbolischen Charakter der Jubiläumsgaben (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 08.02.2017 - 4 S 299/16 -, juris, Rn. 22) überhaupt einen „Nachteil“ i.S.v. § 4 JArbEhrStärkG darstellen würde. Einer ausdehnenden Auslegung des § 82 Abs. 2 LBG steht jedenfalls entgegen, dass der Gesetzgeber das in § 5 JPflSUrlG bzw. § 4 JArbEhrStärkG normierte Benachteiligungsverbot weder bei der (Wieder-)Einführung der Jubiläumsgaben mit § 103 LBG a.F. noch bei der Neufassung der Regelung im Rahmen des Dienstrechtsreformgesetzes vom 09.11.2010 zum Anlass genommen hat, den Kanon der berücksichtigungsfähigen Beschäftigungen entsprechend zu erweitern. Es fehlt damit auch in Ansehung dieser Vorschriften an einer unbewussten Regelungslücke im Gefüge des § 82 Abs. 2 Satz 1 LBG. Eine analoge Anwendung auf die hier im Streit stehende Beschäftigung würde sich daher über den erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen. Der Gesetzgeber ist im Übrigen - ungeachtet der Frage, welche Auswirkungen eine etwaige Verfassungswidrigkeit des § 82 Abs. 2 LBG auf die vorliegende Klage hätte - auch von Verfassungs wegen (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht verpflichtet, ehrenamtliches Engagement und Kinderbetreuung im Rahmen der Regelungen zur Jubiläumsdienstzeit gleich zu behandeln. Ihm steht insoweit ein (besonders) weiter Gestaltungsspielraum zu, zumal die Jubiläumsgabe nicht aus Gründen der Alimentierung gewährt wird (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.09.2003 - 4 S 1422/02 -, a.a.O.; Klein-Erwig, in: Eckstein/Kastner u.a., LBG, 2017, § 82 Rn. 3). Da die Zeit seiner Freistellung vom 30.07.2015 bis 04.08.2015 die Voraussetzungen des § 82 Abs. 2 Satz 1 LBG nicht erfüllt und eine analoge Anwendung der Vorschrift ausscheidet, kann der Kläger die insoweit begehrte Feststellung nicht beanspruchen. Der hierauf abzielende erste Hilfsantrag hat deshalb ebenfalls keinen Erfolg. 3. Mit dem weiteren Hilfsantrag ist die - den oben beschriebenen Maßgaben entsprechend auch insofern zulässige - Feststellungsklage jedoch begründet. Das Landesamt hat bei seiner Neuberechnung des Jubiläumsdienstzeitbeginns zu Unrecht angenommen, dass dem Kläger fünf Tage Freistellung ohne Bezüge gewährt worden sind. Nach dem Urlaubsantrag, der Bewilligung (GAS 9) und ausweislich des Zeiterfassungssystems der Dienststelle wurde er in der Zeit vom 30.07.2015 (Donnerstag) bis 04.08.2015 (Dienstag) nur für vier Tage freigestellt. Diese Feststellung ist daher auszusprechen. Der Widerspruchsbescheid vom 30.12.2015 unterliegt der Aufhebung, weil er zu Unrecht annimmt, dass die Neuberechnung der Jubiläumsdienstzeit und die Umdatierung deren Beginns auf den 06.04.2001 zutreffend ist. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Danach tragen die Beteiligten die Verfahrenskosten jeweils im Verhältnis ihres Unterliegens. Bei einer auf das materielle Klageziel abstellenden Betrachtung setzt sich der Kläger - wenn auch mit dem zweiten Hilfsantrag - im Umfang von einem Fünftel durch (Verschiebung des Beginns der Jubiläumsdienstzeit um vier Tage statt fünf Tage). Im Übrigen unterliegt er und hat deshalb die Kosten zu tragen. 5. Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Es ist klärungsbedürftig, ob die Vorschrift des § 4 JArbEhrStärkG eine erweiternde Auslegung des § 82 Abs. 2 Satz 1 LBG dahin erfordert, dass die Zeiten einer Freistellung vom Dienst für ehrenamtliche Tätigkeit in der Jugendarbeit auf die Jubiläumsdienstzeit anzurechnen sind. Der Kläger wendet sich gegen eine Neuberechnung seiner Jubiläumsdienstzeit. Der am … 1972 geborene Kläger steht seit dem 01.04.2003 als Justizvollzugsbeamter im Dienst des beklagten Landes, zuletzt als Hauptwerkmeister (Dienststelle: JVA R. a. N.). Ausweislich der in der Behördenakte befindlichen Aufstellung seines beruflichen Werdegangs (BAS 133) trat er nach Wehrdienst und mehrjähriger Berufstätigkeit als Bäcker zum 01.10.2001 in den Vorbereitungsdienst im Beamtenverhältnis auf Widerruf ein, wurde zum 01.04.2003 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen und zum 01.12.2008 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 (Hauptwerkmeister) eingewiesen. Bereits mit Schreiben des Landesamts für Besoldung und Versorgung vom 03.07.2003 wurde der Beginn der Jubiläumsdienstzeit unter Anrechnung seines Wehrdienstes gemäß § 103 LBG a.F. auf den 01.04.2001 datiert. Für die Zeit vom 30.07.2015 bis zum 04.08.2015 wurden dem Kläger auf seinen Antrag vier Tage Sonderurlaub ohne Bezüge gewährt. In seinem Urlaubsantrag vom 19.05.2015 (GAS 9) hatte der Kläger ausgeführt, die Jugendfeuerwehr B. fahre in diesem Zeitraum im Rahmen einer Jugendfreizeit bzw. Bildungsreise zu einer Partnergemeinde nach Ungarn. Er müsse die Freizeit als Jugendwart und Betreuer begleiten. Mit Schreiben vom 10.06.2015 („Berechnung und Festsetzung Ihrer Jubiläumsdienstzeit“) teilte das Landesamt dem Kläger mit, der Beginn seiner Jubiläumsdienstzeit sei wegen eines nicht berücksichtigungsfähigen Zeitraums von fünf Tagen (30.07.2015 bis 04.08.2015, in der Anlage zum Schreiben aufgeführt) neu zu berechnen. Die Jubiläumsdienstzeit rechne daher nunmehr ab dem 06.04.2001. Am 01.07.2015 erhob der Kläger Widerspruch. Zu dessen Begründung verwies er auf § 4 des Gesetzes zur Stärkung des Ehrenamtes in der Jugendarbeit - JArbEhrStärkG. Nach dieser Vorschrift dürften Personen, die für eine ehrenamtliche Tätigkeit in der Jugendarbeit freigestellt würden, keine Nachteile in ihrem Dienstverhältnis entstehen. Ein danach unzulässiger Nachteil sei in der hier vorgenommenen Verschiebung des Beginns der Jubiläumsdienstzeit um fünf Tage zu erblicken. Mit Widerspruchsbescheid vom 30.12.2015 wies das Landesamt den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Berechnung der Jubiläumsdienstzeit richte sich nach § 82 LBG. Die Zeit seiner Beurlaubung ohne Bezüge könne nach der als abschließend zu verstehenden Vorschrift des § 82 Abs. 2 LBG bei der Berechnung der Jubiläumsdienstzeit des Klägers nicht berücksichtigt werden. Die Regelung in § 4 JArbEhrStärkG ändere hieran nichts. Der Kläger hat am 28.01.2016 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, eine Berücksichtigung des streitigen Zeitraums sei zwar nach dem Wortlaut des § 82 Abs. 2 LBG ausgeschlossen, da das ehrenamtliche Engagement keine hauptberufliche Tätigkeit darstelle. Allerdings seien nach der Norm auch Zeiten anderer unentgeltlicher Tätigkeiten, nämlich Kinderbetreuungszeiten, anzurechnen. Der der Kinderbetreuung damit eingeräumte Sonderstatus müsse auch für ehrenamtliche Tätigkeit gelten. Das Ehrenamt sei in Baden-Württemberg sehr wichtig, wie die Vorschrift des § 4 JArbEhrStärkG zeige. Durch das Hinausschieben des Jubiläumszeitbeginns würde dem Kläger nicht nur eine immaterielle Ehrung vorenthalten, sondern auch materieller Schaden entstehen. Der Kläger beantragt (sachdienlich ausgelegt), den Bescheid des Landesamts für Besoldung und Versorgung vom 10.06.2015 und dessen Widerspruchsbescheid vom 30.12.2015 aufzuheben, hilfsweise, unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids des Landesamts für Besoldung und Versorgung vom 30.12.2015 festzustellen, dass der vom Beklagten auf der Grundlage der Jubiläumsdienstzeitberechnung vom 10.06.2015 wegen der Freistellung des Klägers vom 30.07.2015 bis 04.08.2015 vorgenommene Abzug rechtswidrig ist, höchst hilfsweise, unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids des Landesamts für Besoldung und Versorgung vom 30.12.2015 festzustellen, dass der vom Beklagten auf der Grundlage der Jubiläumsdienstzeitberechnung vom 10.06.2015 wegen der Freistellung des Klägers vom 30.07.2015 bis 04.08.2015 vorgenommene Abzug rechtswidrig ist, soweit er mehr als vier Tage umfasst. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung wird auf die Ausführungen im Verwaltungsverfahren Bezug genommen. Auf telefonische Nachfrage des Gerichts teilte die Dienststelle des Klägers am 20.12.2017 mit, diesem seien ausweislich des Zeiterfassungssystems im Zeitraum 30.07.2015 bis 04.08.2015 vier Tage Freistellung gewährt worden. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung wurde hierauf hingewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und den dem Gericht vorliegenden Ausdruck aus der elektronisch geführten Akte des Landesamts für Besoldung und Versorgung (ein Band) Bezug genommen.