8 K 1165/06

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag „der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Ausführung der ... Baugenehmigung für das Bauvorhaben „Neubau von 5 Personalwohngebäuden und Herstellung von Pkw-Stellplätzen ... bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen die Genehmigung eingelegte Klage teilweise , nämlich in Bezug auf die in Errichtung befindlichen Parkierungsanlage, zu untersagen und die dort begonnenen Arbeiten bis zur Entscheidung in der Hauptsache einzustellen“, bleibt erfolglos. 2 Diesem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht § 123 Abs. 5 VwGO entgegen. Danach gilt § 123 Abs. 1 VwGO, der die Rechtsgrundlage für den Erlass einer einstweiligen Anordnung darstellt, dann nicht, wenn ein Fall des §§ 80 und 80a VwGO vorliegt. So ist es hier. 3 Die Kammer ist - mit der Antragsgegnerin - der Ansicht, dass der vorliegende Antrag deshalb nicht statthaft ist. 4 § 123 Abs. 5 VwGO bestimmt den Vorrang des Systems der aufschiebenden Wirkung gegenüber der einstweiligen Anordnung. Die §§ 80, 80a VwGO sind spezielle Regelungen, die den subsidiären § 123 VwGO verdrängen, wenn die Behörde einen eingreifenden Verwaltungsakt erlassen hat, gegen dessen sofortige Vollziehung sich ein Betroffener wendet (vgl. z.B. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 123, Rdnr. 4). Besteht die Möglichkeit durch Antrag nach §§ 80, 80a VwGO ausreichenden Rechtsschutz zu erhalten, darf dieser Vorrang nicht dadurch umgangen werden, dass ein auf das gleiche Ziel gerichteter Antrag nach § 123 VwGO gestellt wird. Dies gilt auch, wenn diese Möglichkeit bestand und nicht wahrgenommen wird oder wurde, etwa auch dann, wenn sie nunmehr verfristet ist (ausdrücklich Funke/Kaiser in Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Auflage, § 123 Rdnr. 3: Wird gegen die Ablehnung eines Asylantrages der Antrag auf aufschiebende Wirkung nicht (oder nicht rechtzeitig) gestellt, so kann bei gleichen Gründen nicht durch Antrag auf einstweilige Anordnung gegen die Abschiebung vorgegangen werden; vgl. auch Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 123 VwGO, Rdnr. 20; Kopp/Schenke a.a.O.). 5 So ist es aber hier: Dem Antragsteller war der Antrag gem. §§ 80, 80a VwGO zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung eröffnet und er hatte diesen Weg beschritten. Allerdings blieb sein Begehren in beiden Instanzen erfolglos (Beschluss der erkennenden Kammer vom 15. Juni 2004, 8 K 1776/03; VGH Mannheim, Beschluss vom 29. Dezember 2005, 8 S 1920/04 ). 6 An dieser Bewertung des Antrags als nicht statthaft, ändert nach Ansicht der Kammer der Umstand, dass der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf ein Einschreiten der Baubehörde gegen den Bauherrn durch Untersagen der Bauarbeiten richtet, wobei dieses Ziel in der Hauptsache mit einer Verpflichtungsklage anzustreben wäre, nichts. 7 Auch wenn insoweit sein Begehren über eine bloße Aussetzung der Vollziehung der Baugenehmigung hinausgeht, ist nach Einführung des § 80a VwGO der Weg nach §§ 80, 80a VwGO einzuschlagen (vgl. Redeker/v. Oertzen; VwGO, 13. Auflage, § 123, Rdnr. 3; ausdrücklich OVG Schleswig, NVwZ-RR 2001, 205: Die Rechtsschutzmöglichkeiten eines Drittbetroffenen, der sich gegen die Ausnutzung einer Genehmigung (Verwaltungsakt mit Doppelwirkung) durch einen Anderen wehrt und die Untersagung der Ausnutzung der Genehmigung begehrt, richten sich nach §§ 80, 80a VwGO, da § 123 VwGO nicht statthaft ist.). 8 Dies zeigt sich etwa auch daran, dass bei Missachtung einer bestehenden aufschiebenden Wirkung durch einen Bauherrn, wenn also behördliche oder gerichtliche Sicherungsmaßnahmen erforderlich werden - etwa durch Untersagung der Herstellung oder Nutzung eines Bauwerks - zugunsten des durch die aufschiebende Wirkung Begünstigten, dies nach herrschender Meinung nicht durch § 123 VwGO erfolgt, sondern gem. § 80a Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO zu erfolgen hat (vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.08.1995 - 3 S 1078/95 - m.w.N.; Schoch, a.a.O., Rdnr. 21; Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 80a Rdnr. 36). 9 Bei dieser Rechtslage vermag die Kammer auch nicht zu erkennen, dass durch das erfolgte Eilverfahren nach §§ 80, 80a VwGO keine ausreichende Rechtsschutzmöglichkeit gegeben gewesen sein soll, weshalb nach Ansicht des Antragstellers der vorliegende Antrag nach § 123 VwGO zum gleichen Gegenstand rechtlich geboten sein soll. 10 Allein aus dem Umstand, dass gerichtlichen Entscheidungen zu eigen ist, dass sie unzutreffend sein könnten, lässt sich nicht folgern, dass der Rechtsschutz strukturell nicht ausreichend wäre. Gerade darauf dürfte aber die Meinung der Antragstellers hinauslaufen, wenn er den bisherigen gerichtlichen Eilverfahrensentscheidungen vorwirft, sie enthielten noch nicht einmal eine summarische Prüfung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Baugenehmigung. Es genügt aber zur Wahrung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, dass eine Entscheidung nach §§ 80, 80a VwGO allein aufgrund einer Interessenabwägung ohne Prüfung der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts erfolgt, wie es der VGH im Beschluss vom 29.12.2005 vorgenommen hat. 11 Darüber hinaus vermag die Kammer diesen Vorwurf mangelnder Prüfung der Rechtslage auch inhaltlich nicht nachzuvollziehen: Denn der Antragsteller hat im Beschluss der erkennenden Kammer vom 15.06.2004 eine summarische Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung erhalten; insoweit ist sein pauschaler Vorwurf nicht zutreffend. Dass er diesen Beschluss für unzutreffend hält, besagt nichts Maßgebliches gegen die Annahme, dass strukturell ausreichender Rechtsschutz zur Verfügung stand. 12 Inwiefern die vom Antragsteller beklagte (über-) lange Dauer des ersten Eilverfahrens dazu führen muss, ihm ein zweites Eilverfahren mit gleichem Gegenstand zu ermöglichen, ist ebenso nicht erkennbar. So ist schon nicht klar, weshalb die Dauer des Eilverfahrens in beiden Instanzen kausal sein soll für die Herstellung der strittigen Stellplätze, welche der Antragsteller bis zum Abschluss des Klageverfahrens befürchtet: Er hat schon nicht vorgebracht, dass der Bauherr schon während des Eilverfahrens begonnen habe und bis zum Abschluss des Eilverfahrens maßgeblich mit dem Bau fortgeschritten gewesen sei. Nach Aktenlage erscheint es im Übrigen so, dass erst nach dem Beschluss des VGH im Eilverfahren mit dem Beginn der Herstellung der Stellplätze begonnen wurde. Überdies wird nicht vorgebracht - und nach Ansicht des VGH im oben genannten Beschluss ist dies wohl sogar ausgeschlossen - dass irreparable Fakten bis zur Beendigung des Hauptsacheverfahrens geschaffen werden. Hier ist zu berücksichtigen, dass es dem Antragsteller nicht um die Baulichkeiten als solche, sondern (wohl nur) um deren Nutzung geht. 13 Die Kammer ist - mit der Antragsgegnerin - der Ansicht, dass eine Umdeutung des Antrags nach § 123 VwGO in einen Antrag nach §§ 80, 80a VwGO nichts erbringen würde, da nach dem unanfechtbaren Beschluss des VGH Baden-Württemberg feststeht, dass die angegriffene Baugenehmigung sofort vollziehbar ist und ein Anspruch auf einen Beschluss nach § 80 Abs. 7 VwGO nicht dargetan ist. 14 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 15 Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG.