9 K 2997/05

Tenor Dem Kläger wird insoweit Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt ... beigeordnet, als seine Klage den Antrag auf Aufhebung des Bescheids vom 8.9.2005 und die Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung seines Antrags auf Rücknahme der Ausweisungsverfügung vom 29.5.2000 enthält. Im Übrigen wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Der Kläger hat keine Raten auf die Prozesskosten zu bezahlen. Gründe 1 Nach § 166 VwGO i.V.m. §§ 114 ff. ZPO ist einer Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Das bedeutet, dass Prozesskostenhilfe dann verweigert werden kann, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgsaussicht aber nur eine entfernte ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13.3.1990, DVBl 1990, 926; VGH Bad.- Württ., Beschl. v. 23.4.1991 - A 12 S 3106/90-). 2 Der Kläger begehrt mit seiner Klage unter Aufhebung des Bescheides vom 8.9.2005 die Rücknahme seiner bestandskräftig gewordenen Ausweisung vom 29.5.2000. Dazu macht er geltend, da er italienischer Staatsangehöriger sei, hätte er nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf der Grundlage des § 47 Abs. 2 AuslG ausgewiesen würden dürfen. Auch sei bei der Ausweisung der langjährige Inlandsaufenthalt des Klägers vor dem Hintergrund des Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG nicht hinreichend berücksichtigt worden. 3 Diese Klage hat zum Teil Aussicht auf Erfolg. 4 Die begehrte Rücknahme der Ausweisung vom 29.5.2000 nach § 48 Abs. 1 LVwVfG setzt deren Rechtswidrigkeit voraus. Nach der im Prozesskostenhilfeverfahren erforderlichen vorläufigen Prüfung der Sach- und Rechtslage dürfte die Ausweisung im Ergebnis zwar materiell rechtmäßig gewesen sein (1), jedoch an einem verfahrensrechtlichen Mangel leiden (2), der voraussichtlich zur Aufhebung des Bescheides vom 8.9.2005, nicht aber zur Verpflichtung des Beklagten, die Ausweisung zurückzunehmen, sondern nur zur Verpflichtung zur Neubescheidung führen wird (3). 5 1. Das Regierungspräsidium hatte sich in der Begründung der streitgegenständlichen Ausweisung ausführlich mit der Frage beschäftigt, ob der damals noch geltende § 12 AufenthG/EWG einer Ausweisung des Klägers entgegensteht und war zu dem voraussichtlich nicht zu beanstandenden Ergebnis gekommen, dass dies nicht der Fall sei. Es hatte sodann die Ausweisung des Klägers mit Blick auf seine zahlreichen Verurteilungen - auch zu Freiheitsstrafen, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt worden waren - und eine angenommene Gefahr der Wiederholung insbesondere seiner Gewaltstraftaten auf die "Regelausweisungsvorschrift" des § 47 Abs. 2 AuslG gestützt. Dies war nach neuer Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts (EuGH, Urt. v. 29.4.2004, - C-482/01 und C-493/01 -, DVBl 2004, 876; BVerwG, Urt. v. 3.8.2004, - 1 C 29/02 -, DVBl 2005, 224) zwar rechtsfehlerhaft, denn EU-Staatsangehörige dürfen danach nur noch auf der Grundlage einer ausländerbehördlichen Ermessensentscheidung ausgewiesen werden, nicht dagegen auf der Grundlage des § 47 AuslG. Gleichwohl ist die Ausweisung im Ergebnis materiellrechtlich voraussichtlich nicht zu beanstanden, weil der Beklagte hilfsweise eine Ermessensentscheidung nach § 45 AuslG getroffen hatte. Hierbei hatte der Beklagte durch die Bezugnahme auf die ausführlichen Darlegungen im Zusammenhang mit der Prüfung, ob im Hinblick auf § 47 Abs. 2 AuslG ein atypischer Fall vorliegt, sämtliche für die Ermessensentscheidung relevanten Aspekte, insbesondere die in § 45 Abs. 2 AuslG aufgezählten, berücksichtigt und war zu dem nach der vorläufigen Auffassung des Gerichts nicht zu beanstandenden Ergebnis gelangt, dass auch unter reinen Ermessensgesichtspunkten die Ausweisung gerechtfertigt sei. 6 Soweit der Kläger einwendet, Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG hätte seine Ausweisung mit Blick auf seinen langjährigen Aufenthalt in Deutschland verboten, geht seine Argumentation bereits deshalb ins Leere, weil es diese Richtlinie erst seit dem Jahr 2004 gibt. 7 2. Die Ausweisung vom 29.5.2000 ist voraussichtlich gleichwohl rechtswidrig, da bei ihr nicht das nach Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EG vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde. Die Ausweisung vom 29.5.2000 erging durch das Regierungspräsidium XXX, weshalb ein Widerspruchsverfahren nicht stattfand (§ 6a AGVwGO). Da somit kein Rechtsmittel gegen die Ausweisung gegeben war, in dem mehr als nur die Rechtmäßigkeit der Entscheidung zu prüfen war, hätte nach Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EG die Ausweisung erst nach Erhalt der Stellungnahme einer zuständigen Stelle im Sinne dieser Vorschrift erfolgen dürfen, die eine andere hätte sein müssen als diejenige, die über die Ausweisung zu entscheiden hatte. Ein solches Verfahren wurde vorliegend nicht durchgeführt. 8 3. Wegen der Rechtswidrigkeit der Ausweisung wird der Bescheid des Beklagten vom 8.9.2005 voraussichtlich aufzuheben sein, weil der Beklagte darin den Antrag des Klägers auf Rücknahme der Ausweisungsverfügung vom 29.5.2000 ausschließlich mit der Begründung abgelehnt hat, die Ausweisung sei nicht rechtswidrig gewesen. Dies bedeutet allerdings keinen Anspruch des Klägers auf Rücknahme der Ausweisung, denn die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes steht nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG im Ermessen der Behörde. Daher wird das Gericht den Beklagten voraussichtlich lediglich dazu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Rücknahme der Ausweisung erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. 9 Eine Ermessensreduzierung auf Null und damit ein gebundener Anspruch des Klägers auf Rücknahme der Ausweisung dürfte nämlich nicht vorliegen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 7.11.2005, - 13 S 1895/05 -, dem Klägervertreter und dem Beklagten bekannt). 10 Soweit der Klägervertreter in seinem Schriftsatz vom 23.12.2005 unter Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 2.12.1997 (C-188/95, Fantask) zu begründen versucht, gegen Gemeinschaftsrecht verstoßende Verwaltungsakte seien grundsätzlich zurückzunehmen, vermag dies das Gericht nicht nachzuvollziehen. Nach dem genannten Urteil ist ein Mitgliedstaat zwar grundsätzlich verpflichtet, unter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht erhobene Gebühren zu erstatten. Dies gelte allerdings nur im Rahmen der materiellen und verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des nationalen Rechts. Kernaussage der vom Klägervertreter herangezogenen Entscheidung ist dabei, dass in diesem nationalen Recht die Voraussetzungen für die Rechtsverfolgung nicht ungünstiger gestaltet sein dürfen als die Regelungen, die nur innerstaatliches Recht betreffen und sie dürfen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren. Eine derartige Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben.