4 K 1700/06

Tenor Es wird festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 27.01.2006 und deren Widerspruchsbescheid vom 29.03.2006 rechtswidrig waren. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 Der Kläger bewarb sich bei der „V. GmbH & Co. KG“ am 12.09.2005 für einen Standplatz beim vom 15.04.2006 bis 07.05.2006 stattfindenden Stuttgarter Frühlingsfest 2006 mit der Geschäftsart „Kindersportkarussell“. Der Bewerbung waren mehrere Fotos des Karussells beigelegt. 2 Das Frühlingsfest ist ein nach § 60 b GewO festgesetztes Volksfest. 3 Mit Bescheid vom 27.01.2006 lehnte die Beklagte die Bewerbung mit dem Hinweis darauf ab, dass in der Branche 2012 „Kinderrundfahrgeschäft runde Dachform“, der die Anlage des Klägers zugehöre, auf 6 Bewerbungen keine Zulassung ausgesprochen worden sei. 4 Den hiergegen vom Kläger mit Schreiben vom 27.02.2006 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 29.03.2006 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt: Ursprünglich sei in der Branche 2012 eine Zulassung vorgesehen gewesen. Der Veranstalter habe sich später jedoch dafür entschieden, statt eines Bewerbers aus dieser Branche in diesem Jahr einen Bewerber aus der Branche 2015 „Kinderrundfahrgeschäft/Drehboden-Karussell“ zu berücksichtigen. Den Veranstaltern stehe bei der Auswahl der Bewerber ein weiter Gestaltungs- und Ermessensspielraum zu, der hier zugunsten der Branche 2015 ausgeübt worden sei. 5 Am 26.04.2006 hat der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Er bringt vor: Der ohne nachvollziehbare Begründung ergangene Ablehnungsbescheid sei bereits formell rechtswidrig. Der nachfolgende Widerspruchsbescheid habe den Begründungsmangel nicht heilen können. Die Entscheidung sei auch materiell rechtswidrig. Die Beklagte habe ein Punktesystem für die Vergabe beibehalten und neben diesem bereits sehr differenzierten System innerhalb der ursprünglichen Branchen weitere Differenzierungen vorgenommen. So seien bei den Kinderrundfahrgeschäften noch die nach Dachform oder sonstigen Merkmalen unterscheidenden Branchen gebildet worden. Mit solchen bis ins Detail gehenden Differenzierungen werde der Zugang für Bewerber unzulässigerweise erschwert. Zudem sei nicht ersichtlich, welche Erwägungen dazu geführt hätten, von der ursprünglich vorgesehenen Zulassung abzuweichen. 6 Der Kläger beantragt, 7 festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 27.01.2006 und deren Widerspruchsbescheid vom 29.03.2006 rechtswidrig waren. 8 Die Beklagte beantragt, 9 die Klage abzuweisen. 10 Bereits der Ausgangsbescheid teile mit, dass in der Branche 2012 keine Zulassung erfolgt sei. Es liege danach eine Begründung vor, diese sei durch den nachfolgenden Widerspruchsbescheid weiter vertieft worden. Die Ablehnungsentscheidung beruhe hier nicht auf dem vom Kläger in Frage gestellten Punktesystem. Die Bildung von Branchen sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg vom Gestaltungsspielraum der Beklagten gedeckt. Die Branchen würden gerade gebildet, damit Gleiches mit Gleichem verglichen und ein möglichst abwechslungsreiches Angebot auf dem Frühlingsfest geboten werden könne. Diese würden sich zum einen nach Bauart, Ausführung- und/oder Betriebsart, und zum anderen nach dem Zielpublikum unterscheiden. Der Veranstalter habe - wiederum - im Rahmen seines Ermessungsspielraums dann seine ursprüngliche Planung für die Branche 2012 geändert und beschlossen, stattdessen eine Zulassung in der Branche 2015 zu erteilen. Hintergrund sei im Wesentlichen, dass verschiedene Bauformen bzw. Betriebsarten im Hinblick auf den Publikumsgeschmack ausgetestet werden sollten und für die Kinder eine gewisse Abwechslung geboten werden sollte. 11 Dem Gericht liegen die Behördenakten der Beklagten vor. Hierauf und auf die Gerichtsakten wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen. Entscheidungsgründe 12 Der Schriftsatz des Beklagten-Vertreters vom 21.09.2006 gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO). 13 Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage unter dem Aspekt einer konkreten Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. 14 Die Klage ist auch begründet, die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. 15 Da das Stuttgarter Frühlingsfest 2006 unstreitig ein gemäß § 69 GewO festgesetzter Markt ist, hat der Kläger als potentieller Beschicker grundsätzlich ein subjektives Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO) gegen den Veranstalter. Dieser Anspruch wird durch § 70 Abs. 3 GewO beschränkt, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Der Zulassungsanspruch nach § 70 GewO geht als bundesrechtliche Regelung insoweit den landesrechtlichen Bestimmungen über eine Zulassung zu gemeindlichen Einrichtungen vor (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewA 2001, 420). 16 Danach war hier die Rechtswidrigkeit der Bescheide der Beklagten festzustellen, da die Beklagte nicht Veranstalterin des Frühlingsfestes 2006 war. Nach den eigenen Darlegungen der Beklagten sowohl im Schriftsatz vom 20.09.2006 als auch in der mündlichen Verhandlung war Veranstalterin des Frühlingsfestes i.S.d. § 69 GewO vielmehr die I. Veranstaltungsgesellschaft mbh & Co KG (künftig: I.), eine in Form des Privatrechts organisierte, im Eigentum der Beklagten stehende Gesellschaft. Adressat der Regelungen des § 70 GewO ist jedoch ausschließlich der Veranstalter des entsprechenden Marktes. Zwar kann, wenn Veranstalter eines Marktes eine in Form des Privatrechts betriebene Gesellschaft einer Gemeinde ist, gleichwohl die Gemeinde als Veranstalterin im Rechtssinne anzusehen sein (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, juris). Dies setzt jedoch voraus, dass die Aufgaben des Veranstalters durch eine rechtlich selbständige, faktisch aber abhängige natürliche oder juristische Person wahrgenommen werden, die im Verhältnis zur Gemeinde als sogenannter Verwaltungshelfer zu qualifizieren ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.07.2001, a.a.O.). Hier kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in diesem Sinne anstelle der I. Veranstaltungsgesellschaft mbh & Co. KG selbst die Funktion als Veranstalterin ausübt. Dies geschieht nicht dadurch, dass die Beklagte die ablehnenden Bescheide erlässt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass es sich insoweit um Entscheidungen der Beklagten selbst handelt, da nicht erkennbar ist, dass die Beklagte überhaupt einen maßgeblichen Einfluss in Gestalt von Mitwirkungs- und Weisungsrechten auf die I. hat. Nach dem Vortrag der Beklagten ist Komplementärin der I. die I. Veranstaltungsgesellschaft Verwaltungs-GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die I. Objektgesellschaft Veranstaltungen und Märkte Stuttgart mbH & Co. KG ist. Deren Aufsichtsratvorsitzender ist der Erste Bürgermeister der Beklagten, die übrigen Aufsichtsratsmitglieder werden vom Gemeinderat bestimmt. Dem vorgelegten Gesellschaftervertrag kann nicht entnommen werden, dass und welche Weisungsrechte die Beklagte nun in welchen Geschäftsfeldern hat. Im Schriftsatz vom 20.09.2006 wird zwar dargelegt, dass es einen „regelmäßigen Austausch und eine ständige Abstimmung mit dem Aufsichtsrat, insbesondere dem Aufsichtsratsvorsitzenden gebe“. Da die laufende Geschäftstätigkeit der I. jedoch kein Aufgabenfeld ist, das die Gesellschafterversammlung oder den Aufsichtsrat bzw. den Aufsichtsratsvorsitzenden betrifft, kann von einer direkten Weisungsbefugnis in konkreten Einzelfragen bereits nicht ausgegangen werden. Sowohl die Gesellschafterversammlung als auch der Aufsichtsrat sind von ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur her Kontrollgremien, bzw. es werden in diesen Gremien Grundsätze der künftigen Geschäftstätigkeit festgelegt. Eine Einbindung dieser Gremien in die laufende Geschäftstätigkeit findet - auch nach dem Gesellschaftsvertrag - nicht statt, zumal diese Gremien nicht ständig tagen. 17 Anhaltspunkte dafür, dass die Weisungsbefugnis in anderen Regelwerken der I. niedergelegt sind, sind nicht ersichtlich, noch wurden solche Regelwerke vorgelegt. In dem bereits erwähnten Schriftsatz der Beklagten vom 20.09.2006 ist zudem dargelegt, dass der I. als Veranstalterin des Frühlingsfestes die planerische Gestaltung einschließlich der Brancheneinteilung obliegt. Hierbei finde wiederum ein enger Austausch mit dem Aufsichtsrat und dessen Vorsitzender statt. Auch diese Aussage ist nicht nachvollziehbar. Wenn die planerische Gestaltung allein Sache der I. ist, ist nicht nachvollziehbar, weshalb es dann noch Abstimmungsbedarf mit dem Aufsichtsrat geben sollte, der hierfür auch gar nicht zuständig ist. Von einem maßgeblichen Einfluss der Beklagten auf den Veranstalter des Frühlingsfestes kann danach nicht ausgegangen werden, so dass die I. nicht als Verrichtungsgehilfe der Beklagten anzusehen ist. 18 Schließlich braucht auch nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob das Frühlingsfest überhaupt noch als öffentliche Einrichtung im Sinne des § 10 GemO betrieben wird und ein abgelehnter Bewerber danach gegenüber der Gemeinde einen Zulassungsanspruch einklagen kann. Denn bei einer nach den §§ 69 ff. GewO festgesetzten Veranstaltung - wie hier dem Frühlingsfest - scheidet ein Rückgriff auf die Regelung über die Nutzung gemeindlicher Einrichtungen selbst dann aus, wenn ein Zulassungsanspruch nach § 70 GewO im Einzelfall nicht besteht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.07.2001 a.a.O). Daher können die vorliegenden Bescheide, wovon die Beklagte offenbar ausgeht, auch nicht als Ablehnungsbescheide eines Anspruchs nach § 10 GemO angesehen werden. Zudem ist den angegriffenen Bescheiden selbst zu entnehmen, dass die Beklagte hier ausschließlich auf der Grundlage des § 70 GewO die Ablehnungsgründe formuliert hat. Über einen kommunalrechtlichen Zulassungsanspruch wollte sie nicht entscheiden. Auch ist nicht erkennbar, dass der Kläger einen Zulassungsanspruch gegen die Beklagte zu einer öffentlichen Einrichtung i.S.d. § 10 GemO geltend machen wollte. 19 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gründe 12 Der Schriftsatz des Beklagten-Vertreters vom 21.09.2006 gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO). 13 Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage unter dem Aspekt einer konkreten Wiederholungsgefahr nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. 14 Die Klage ist auch begründet, die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. 15 Da das Stuttgarter Frühlingsfest 2006 unstreitig ein gemäß § 69 GewO festgesetzter Markt ist, hat der Kläger als potentieller Beschicker grundsätzlich ein subjektives Recht auf Teilnahme (§ 70 Abs. 1 GewO) gegen den Veranstalter. Dieser Anspruch wird durch § 70 Abs. 3 GewO beschränkt, wonach der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller oder Anbieter von der Teilnahme ausschließen kann. Der Zulassungsanspruch nach § 70 GewO geht als bundesrechtliche Regelung insoweit den landesrechtlichen Bestimmungen über eine Zulassung zu gemeindlichen Einrichtungen vor (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.07.2001 - 14 S 1567/01 -, GewA 2001, 420). 16 Danach war hier die Rechtswidrigkeit der Bescheide der Beklagten festzustellen, da die Beklagte nicht Veranstalterin des Frühlingsfestes 2006 war. Nach den eigenen Darlegungen der Beklagten sowohl im Schriftsatz vom 20.09.2006 als auch in der mündlichen Verhandlung war Veranstalterin des Frühlingsfestes i.S.d. § 69 GewO vielmehr die I. Veranstaltungsgesellschaft mbh & Co KG (künftig: I.), eine in Form des Privatrechts organisierte, im Eigentum der Beklagten stehende Gesellschaft. Adressat der Regelungen des § 70 GewO ist jedoch ausschließlich der Veranstalter des entsprechenden Marktes. Zwar kann, wenn Veranstalter eines Marktes eine in Form des Privatrechts betriebene Gesellschaft einer Gemeinde ist, gleichwohl die Gemeinde als Veranstalterin im Rechtssinne anzusehen sein (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 24.01.2005 - 7 LA 232/04 -, juris). Dies setzt jedoch voraus, dass die Aufgaben des Veranstalters durch eine rechtlich selbständige, faktisch aber abhängige natürliche oder juristische Person wahrgenommen werden, die im Verhältnis zur Gemeinde als sogenannter Verwaltungshelfer zu qualifizieren ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.07.2001, a.a.O.). Hier kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in diesem Sinne anstelle der I. Veranstaltungsgesellschaft mbh & Co. KG selbst die Funktion als Veranstalterin ausübt. Dies geschieht nicht dadurch, dass die Beklagte die ablehnenden Bescheide erlässt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass es sich insoweit um Entscheidungen der Beklagten selbst handelt, da nicht erkennbar ist, dass die Beklagte überhaupt einen maßgeblichen Einfluss in Gestalt von Mitwirkungs- und Weisungsrechten auf die I. hat. Nach dem Vortrag der Beklagten ist Komplementärin der I. die I. Veranstaltungsgesellschaft Verwaltungs-GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die I. Objektgesellschaft Veranstaltungen und Märkte Stuttgart mbH & Co. KG ist. Deren Aufsichtsratvorsitzender ist der Erste Bürgermeister der Beklagten, die übrigen Aufsichtsratsmitglieder werden vom Gemeinderat bestimmt. Dem vorgelegten Gesellschaftervertrag kann nicht entnommen werden, dass und welche Weisungsrechte die Beklagte nun in welchen Geschäftsfeldern hat. Im Schriftsatz vom 20.09.2006 wird zwar dargelegt, dass es einen „regelmäßigen Austausch und eine ständige Abstimmung mit dem Aufsichtsrat, insbesondere dem Aufsichtsratsvorsitzenden gebe“. Da die laufende Geschäftstätigkeit der I. jedoch kein Aufgabenfeld ist, das die Gesellschafterversammlung oder den Aufsichtsrat bzw. den Aufsichtsratsvorsitzenden betrifft, kann von einer direkten Weisungsbefugnis in konkreten Einzelfragen bereits nicht ausgegangen werden. Sowohl die Gesellschafterversammlung als auch der Aufsichtsrat sind von ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur her Kontrollgremien, bzw. es werden in diesen Gremien Grundsätze der künftigen Geschäftstätigkeit festgelegt. Eine Einbindung dieser Gremien in die laufende Geschäftstätigkeit findet - auch nach dem Gesellschaftsvertrag - nicht statt, zumal diese Gremien nicht ständig tagen. 17 Anhaltspunkte dafür, dass die Weisungsbefugnis in anderen Regelwerken der I. niedergelegt sind, sind nicht ersichtlich, noch wurden solche Regelwerke vorgelegt. In dem bereits erwähnten Schriftsatz der Beklagten vom 20.09.2006 ist zudem dargelegt, dass der I. als Veranstalterin des Frühlingsfestes die planerische Gestaltung einschließlich der Brancheneinteilung obliegt. Hierbei finde wiederum ein enger Austausch mit dem Aufsichtsrat und dessen Vorsitzender statt. Auch diese Aussage ist nicht nachvollziehbar. Wenn die planerische Gestaltung allein Sache der I. ist, ist nicht nachvollziehbar, weshalb es dann noch Abstimmungsbedarf mit dem Aufsichtsrat geben sollte, der hierfür auch gar nicht zuständig ist. Von einem maßgeblichen Einfluss der Beklagten auf den Veranstalter des Frühlingsfestes kann danach nicht ausgegangen werden, so dass die I. nicht als Verrichtungsgehilfe der Beklagten anzusehen ist. 18 Schließlich braucht auch nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob das Frühlingsfest überhaupt noch als öffentliche Einrichtung im Sinne des § 10 GemO betrieben wird und ein abgelehnter Bewerber danach gegenüber der Gemeinde einen Zulassungsanspruch einklagen kann. Denn bei einer nach den §§ 69 ff. GewO festgesetzten Veranstaltung - wie hier dem Frühlingsfest - scheidet ein Rückgriff auf die Regelung über die Nutzung gemeindlicher Einrichtungen selbst dann aus, wenn ein Zulassungsanspruch nach § 70 GewO im Einzelfall nicht besteht (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 19.07.2001 a.a.O). Daher können die vorliegenden Bescheide, wovon die Beklagte offenbar ausgeht, auch nicht als Ablehnungsbescheide eines Anspruchs nach § 10 GemO angesehen werden. Zudem ist den angegriffenen Bescheiden selbst zu entnehmen, dass die Beklagte hier ausschließlich auf der Grundlage des § 70 GewO die Ablehnungsgründe formuliert hat. Über einen kommunalrechtlichen Zulassungsanspruch wollte sie nicht entscheiden. Auch ist nicht erkennbar, dass der Kläger einen Zulassungsanspruch gegen die Beklagte zu einer öffentlichen Einrichtung i.S.d. § 10 GemO geltend machen wollte. 19 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.