17 K 4325/07

Tenor Der Antragsgegnerin wird untersagt, die Stelle des Leiters/der Leiterin des Ordnungsamtes der Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag, der darauf gerichtet ist, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle des Leiters/der Leiterin des Ordnungsamts der Antragsgegnerin auf der Grundlage des Gemeinderatsbeschlusses vom 25.07.2007 mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist zulässig und begründet. 2 Nach § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn andere Gründe vorliegen. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). 3 Die Antragstellerin hat für die begehrte Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 4 Ein abgelehnter Bewerber, dessen Bewerberanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl aber möglich erscheint; dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 12.06.2007 - 4 S 558/07 - m.w.N.). Auch das erneute, nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 12.06.2007 (a.a.O.) durchgeführte Auswahlverfahren leidet zu Lasten der Antragstellerin an einem wesentlichen Fehler und es ist nicht ausgeschlossen, dass dieser Fehler für die getroffene Auswahlentscheidung kausal gewesen ist. Angesichts der Absicht der Antragsgegnerin, den Dienstposten alsbald mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist auch ein Anordnungsgrund gegeben (vgl. VGH Bad.-Württ. a.a.O., m.w.N.). 5 Es kann offen bleiben, ob das Auswahlverfahren bereits deshalb fehlerhaft ist, weil es an einer Begründung der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung des Gemeinderats fehlt (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. vom 12.06.2007, a.a.O.). Wie der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (a.a.O.) im Anschluss an die Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen (Beschl. vom 09.11.2001, NVwZ-RR 2002, 291) ausgeführt hat, führt der Verzicht auf eine formelle Begründung der Entscheidung (des Gemeinderats) nicht dazu, dass deren Überprüfung insbesondere auf die Einhaltung der Grundsätze der Bestenauslese hin ausgeschlossen ist. Diese Überprüfung wird lediglich begrenzt und erschwert. Die Verwaltungsgerichte sind namentlich nicht daran gehindert zu untersuchen, ob das Gremium von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob die getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung der originären Entscheidungsspielräume den Beschluss rechtfertigen können und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass unsachgemäße oder willkürliche Erwägungen angestellt worden sind. 6 Bei der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung genügt auch das erneute Auswahlverfahren diesen Anforderungen nicht. Es bestehen durchgreifende Bedenken dahingehend, ob die Auswahlentscheidung des Gemeinderats auf einer hinreichenden, eine sachgerechte Entscheidung tragenden Tatsachengrundlage beruht. Die den Gemeinderat bei seiner Entscheidung vom 25.07.2007 vorliegenden Unterlagen (Sitzungsvorlage 83/07/GR) stellten keine zureichende Entscheidungsgrundlage für die Auswahlentscheidung des Gemeinderats dar. 7 Zwar haben dem Gemeinderat, anders als im ersten Auswahlverfahren, neben der Festlegung des Anforderungsprofils, eine aktuelle dienstliche Beurteilung der Antragstellerin, ein als „Zwischenzeugnis“ bezeichnetes Dienstzeugnis des Beigeladenen und das Protokoll zweier „strukturierter Auswahlgespräche“ mit der Antragstellerin und dem Beigeladenen vorgelegen. Außerdem haben sich die Antragstellerin und der Beigeladene, die schließlich als einzige Bewerber verblieben waren, sowohl dem Finanz- und Verwaltungsausschuss wie auch dem Gemeinderat jeweils persönlich vorgestellt. Weder den zur Sitzungsvorlage 83/07/GR gehörenden Unterlagen noch den übrigen im vorliegenden Verfahren von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsunterlagen lässt sich aber eine Dokumentierung der maßgeblichen Auswahlgründe, wie sie im Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 12.06.2007 (a.a.O.) ausdrücklich gefordert wird, entnehmen. Weder der Beschlussvorlage noch den sonstigen vorgelegten Unterlagen lassen sich Erwägungen im Sinne eines Eignungsvergleichs der Bewerber entnehmen, die geeignet wären, die getroffene Auswahlentscheidung nachvollziehbar zu machen. Der vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (a.a.O) geforderte Vergleich bzw. die bewertende Würdigung der vorliegenden dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin und des „Zwischenzeugnisses“ des Beigeladenen ist den vorgelegten Verwaltungsunterlagen, insbesondere der Sitzungsvorlage 83/07/GR, nicht zu entnehmen. Zwar wird mit Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 09.08.2007 vorgetragen, dass das vom Verwaltungsgerichtshof geforderte strukturierte Auswahlgespräch deswegen zu führen gewesen sei, weil die vorliegenden Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen auch nach eingehender Interpretation nicht vollständig vergleichbar gewesen seien. Diese Überlegungen finden sich aber nur im Antragserwiderungsschriftsatz vom 09.08.2007, nicht aber in der der Gemeinderatsentscheidung zugrunde liegenden Sitzungsvorlage bzw. den sonstigen zu dem Stellenbesetzungsvorgang gehörenden Verwaltungsakten, die von der Antragsgegnerin vorgelegt worden sind. Auch die im Schriftsatz vom 09.08.2007 vorgetragene Bewertung des Zwischenzeugnisses des Beigeladenen, wonach das Gesamturteil „zu unserer vollsten Zufriedenheit“ einem Gesamturteil von „sehr gut - gut“ entspreche, befindet sich nicht in den vor der Entscheidung des Gemeinderats erstellten bzw. dem Gemeinderat vorliegenden Unterlagen. Zudem wird im Widerspruch hierzu im Schriftsatz vom 21.08.2007 behauptet, das Zwischenzeugnis des Beigeladenen sei „mindestens mit dem Gesamturteil sehr - gut zu bewerten“. Von den vor der internen Verwaltungskommission am 09.07.2007 geführten „strukturierten Auswahlgesprächen“ ist zwar ein Inhaltsprotokoll erstellt worden, das der Sitzungsvorlage des Gemeinderats beigefügt war, jedoch fehlt es an der Feststellung eines Ergebnisses der durchgeführten Auswahlgespräche im Sinne einer bewertenden Würdigung. Nach dem dem Verfahren der Antragsgegnerin zugrunde liegenden Beschluss des VGH Baden-Württemberg vom 12.06.2007 ist es mit Blick auf die Bedeutung der Auswahlgespräche „in einem solchen Fall“ (d. h. in dem vom VGH Baden-Württemberg angenommenen Ausnahmefall, in dem eine Personalentscheidung auf der Grundlage eines derartigen Auswahlgesprächs überhaupt zulässig ist) notwendig, die in diesem Zusammenhang maßgeblichen Auswahlgründe zu dokumentieren und damit den Gerichten eine Überprüfung der Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Wenn eine Dokumentierung der „maßgeblichen Auswahlgründe“ verlangt wird, kann es mit einer bloßen Niederschrift der Auswahlgespräche - in welcher Form auch immer - nicht sein Bewenden haben. An anderer Stelle des Beschlusses (S. 9 des Beschlussabdrucks) wird beanstandet, dass der genaue Inhalt und „vor allem die Ergebnisse“ der einzelnen Bewerbungsgespräche nicht schriftlich festgehalten worden seien. Auch hierin kommt zum Ausdruck, dass die bloße Protokollierung des Inhalts der jeweiligen Auswahlgespräche nicht ausreicht. Nach den vorliegenden Unterlagen ist eine Bewertung der vor der internen Verwaltungskommission geführten Auswahlgespräche auch nicht im Finanz- und Verwaltungsausschuss erfolgt. Der sich aus den vorgelegten Verwaltungsunterlagen ergebende Eindruck wird von der Antragsgegnerin selbst in den Schriftsätzen vom 13.08.2007 und vom 21.08.2007 bestätigt. Im Schriftsatz vom 13.08.2007 trägt die Antragsgegnerin vor, aus dem Protokoll des Gemeinderates und des Finanz- und Verwaltungsausschusses vom 25.07.2007 bzw. vom 18.07.2007 ergebe sich zweifelsfrei, dass in beiden Sitzungen keinerlei Personaldiskussionen mehr geführt worden, sondern lediglich Verfahrensfragen diskutiert worden seien. Im Schriftsatz vom 21.08.2007 bringt die Antragsgegnerin ihre Rechtsauffassung zum Ausdruck, dass eine Bewertung des Ergebnisses der strukturierten Auswahlgespräche ausschließlich durch die dafür zuständige Stelle vorgenommen werden könne. Nach den Regelungen der Gemeindeordnung sei grundsätzlich der Gemeinderat im Einvernehmen mit dem Bürgermeister für die Besetzung von Stellen zuständig. Damit könne eine abschließende Bewertung der vorgelegten Unterlagen i.V.m. der persönlichen Vorstellung im Gemeinderat lediglich durch den Gemeinderat selbst erfolgen. Würde eine andere Stelle, beispielsweise die Oberbürgermeisterin, bereits im Vorfeld eine abschließende Bewertung vornehmen, würde dies die Wahlmöglichkeit des Gemeinderats unzulässig beschränken, da ihm lediglich das Nachvollziehen der bereits abschließend erfolgten Auswahl bliebe. Diese Ausführungen bestätigen den auch sonst aus den Verwaltungsunterlagen zu gewinnenden Eindruck, dass im Hinblick auf eine vermeintliche ausschließliche Beurteilungs- und Entscheidungskompetenz des Gemeinderats eine Eignungseinschätzung der beiden verbliebenen Bewerber durch die mit der Vorauswahl befassten Gremien nicht erfolgt ist. 8 Allein mit der Sitzungsvorlage und den persönlichen Vorstellungen der Bewerber verfügte der Gemeinderat nicht über eine hinreichende Entscheidungsgrundlage. Aus den ihm vorliegenden Unterlagen konnte der Gemeinderat weder entnehmen, ob bzw. in welcher Hinsicht die mit der Vorauswahl befassten Gremien Eignungsunterschiede zwischen den Bewerbern gesehen haben, noch ob sie die verbleibenden beiden Bewerber als im Wesentlichen gleichwertig angesehen haben. Wie die Antragsgegnerin selbst einräumt, ließ sich die erforderliche vergleichende Eignungseinschätzung der Bewerber auch nicht unmittelbar aus der vorliegenden dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin und dem „Zwischenzeugnis“ des Beigeladenen entnehmen. Für eine fehlende Vergleichbarkeit im Sinne einer Eignungsabstufung bzw. eines Gleichwertigkeitsurteils spricht neben den von der Antragsgegnerin angeführten Gründen der Umstand, dass für die Eignungsbeurteilung im Hinblick auf ein Beförderungsamt die Befähigungsbeurteilung von besonderer Bedeutung ist. Eine Befähigungsbeurteilung enthält aber nur die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 05.07.2007. Das Dienstzeugnis des Beigeladenen lässt hingegen eine aussagekräftige Befähigungsbeurteilung nicht erkennen. Diese kann von einem Dienstzeugnis auch nicht erwartet werden, das nach § 116 Abs. 2 LBG auf Verlangen auch Auskunft über die vom Beamten ausgeübte Tätigkeit und seine Leistungen geben muss. Über diesen durch § 116 Abs. 2 LBG vorgeschriebenen Inhalt geht das „Zwischenzeugnis“ vom 10.07.2007 nicht hinaus. Schon aus diesem Grunde bot der Vergleich der dienstlichen Beurteilung der Antragsteller bzw. des Dienstzeugnisses des Beigeladenen keine zureichenden Gesichtspunkte für die Bildung einer eigenen Eignungseinschätzung des Gemeinderats. Auch die Vorlage des Protokolls der „strukturierten Auswahlgespräche“ bot aus den oben genannten Gründen keine zureichende Entscheidungsgrundlage. 9 Es trifft nicht zu, dass eine Beurteilung der nach der Vorauswahl verbliebenen Bewerber unter Eignungsgesichtspunkten durch die damit befassten Kommissionen bzw. Ausschüsse bzw. durch die Oberbürgermeisterin einen unzulässigen Eingriff in die alleinige Entscheidungszuständigkeit des Gemeinderats darstellen würde. Vielmehr bedurfte der Gemeinderat, um eine eigenständige Eignungseinschätzung vornehmen zu können, einer hinreichenden Basis, die aus den dargelegten Gründen vorliegend nicht nur in der Sammlung und Vorlage von einzelnen Entscheidungsgrundlagen - wie dienstlichen Beurteilungen, Dienstzeugnissen, protokollierten Auswahlgesprächen - bestehen konnte. 10 Die sonach fehlenden bzw. nicht dokumentierten Auswahlerwägungen konnten nicht nach § 114 Satz 2 VwGO im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nachgeschoben werden. Den vorgelegten Verwaltungsakten lässt sich - wie ausgeführt - nicht entnehmen, dass die im Antragserwiderungsschriftsatz vom 09.08.2007 vorgetragenen Auswahlerwägungen tatsächlich auch von den hiermit befassten Gremien bzw. vom Gemeinderat im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung angestellt worden sind. Es lässt sich insbesondere nicht feststellen, dass der Finanz- und Verwaltungsausschuss und/oder der Gemeinderat aufgrund der ihm vorliegenden Informationen von einer im Wesentlichen gleichen Eignung der Bewerber ausgegangen sind. Es lässt sich auch nicht feststellen, aufgrund welcher Kriterien die mit der Auswahl befassten Gremien bis hin zum Gemeinderat eine höhere Qualifikation des Beigeladenen für die ausgeschriebene Amtsleiterstelle festgestellt haben. Die im Antragserwiderungsschriftsatz vom 09.08.2007 insoweit vorgetragenen Gesichtspunkte legen die Annahme nahe, dass die hier zu beurteilende Auswahlentscheidung, die nach der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin als Entscheidung eines politischen Gremiums - des Gemeinderats - an sich gar nicht begründet werden kann, nachträglich durch die Verwaltung begründet wird, ohne dass sichergestellt ist, dass die insoweit angegebenen Gründe tatsächlich die maßgebenden Gründe für die Auswahlentscheidung des Gemeinderats waren. Die Berücksichtigung einer derartigen „Nachbesserung“ würde die Antragstellerin in ihrer Rechtsverteidigung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beeinträchtigen, weil sie nicht die Möglichkeit hätte, in Kenntnis dieser - jedenfalls nicht in den Akten dokumentierten - allein im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgebrachten Erwägungen zu entscheiden, ob sie die Gründe der Auswahlentscheidung akzeptieren und von der Geltendmachung vorläufigen Rechtsschutzes absehen will oder ob sie diese Auswahlgründe für unzutreffend hält und deshalb vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will (vgl. zum Nachschieben einer Begründung der Auswahlentscheidung im Eilverfahren Bayer.VGH, Beschl. vom 21.01.2005, Az.: 3 CE 04.2899, Juris sowie NVwZ-RR 2006, 346). 11 Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin trotz des festgestellten rechtlichen Mangels der Auswahlentscheidung keine Chance hätte, bei einer erneuten Auswahl zum Zuge zu kommen. Wie ausgeführt, ist den Akten nicht zu entnehmen, welche Gesichtspunkte für die Wahl des Beigeladenen maßgeblich waren. Auch hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt, dass der Beigeladene nach Eignung und fachlicher Leistung der Antragstellerin auf jeden Fall vorzuziehen ist. Da dem Gemeinderat bei der Auswahlentscheidung die notwendige Tatsachengrundlage fehlte, ist nicht absehbar, wie seine Entscheidung ausfallen wird, wenn ihm die hierfür erforderlich gehaltenen zusätzlichen Informationen zur Eignung der im Auswahlverfahren verbliebenen Bewerber durch die mit der Vorauswahl befassten Gremien oder aber durch die Oberbürgermeisterin gegeben werden. 12 Im Hinblick auf eine neu zu treffende Auswahlentscheidung des Gemeinderats gibt die Kammer folgenden Hinweis: 13 Durch die einstweilige Anordnung der Kammer wird das Auswahlverfahren, das sich zuletzt auf die Auswahl zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen beschränkt hat, in den Stand vor der Abstimmung des Gemeinderats vom 25.07.2007 zurückversetzt. Die bisher zugrunde gelegten Entscheidungsgrundlagen - die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin, das Zwischenzeugnis des Beigeladenen, das Protokoll der „ strukturierten Auswahlgespräche“- können für die neu zu treffende Auswahlentscheidung verwertet werden. Nach dem bisherigen Sachstand unterliegt die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin auch unter Berücksichtigung der dagegen erhobenen Einwendungen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Im Hinblick auf das Dienstzeugnis („ Zwischenzeugnis“) des Beigeladenen ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen allerdings zu beachten, dass dieses im Hinblick auf fehlende hinreichend differenzierte Aussagen zur Befähigung des Beigeladenen noch keine ausreichende Grundlage für eine Eignungseinschätzung darstellt. Es kann allein auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden, ob ein (wesentlicher) Eignungsunterschied zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen besteht oder aber, ob beide Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet zu beurteilen sind. Mangels dokumentierter Ergebnisbewertung erscheint fraglich, ob das vorliegende Protokoll der Auswahlgespräche im Hinblick auf die Gewinnung von zusätzlichen Gesichtspunkten zur fachlichen und persönlichen Eignung geeignet ist. Ohne Ergebnisbewertung der bei den Auswahlgesprächen anwesenden Mitglieder der Verwaltungskommission kann das vorliegende Protokoll den Gemeinderatsmitgliedern nur einen unzureichenden Eindruck vermitteln. Ob die Ergebnisbewertung nachgeholt werden kann, erscheint fraglich, da inzwischen der Eindruck der Auswahlgespräche bei den Mitgliedern der Kommission verblasst bzw. überlagert sein kann. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Personalauswahl maßgeblich auf der Grundlage von zeitnahen dienstlichen Beurteilungen, hilfsweise - bei externen Bewerbern, die über keine (aktuelle) dienstliche Beurteilung verfügen - von qualifizierten Dienstzeugnissen zu erfolgen hat und „strukturierte Auswahlgespräche“ nur ausnahmsweise Entscheidungsgrundlage sein können, wenn nämlich interne oder externe Bewerber ohne aktuelle dienstliche Beurteilung oder ohne entsprechendes Dienstzeugnis in das Auswahlverfahren einbezogen werden sollen ( VGH Baden-Württemberg, Beschl.v. 12.06.2007, aaO). 14 Unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesichtspunkte ist es Aufgabe der Oberbürgermeisterin, dem Gemeinderat eine hinreichende Entscheidungsgrundlage zu vermitteln. Dies kann ein unter Eignungsgesichtspunkten hinreichend begründeter Besetzungsvorschlag sein. Bei Feststellung einer im Wesentlichen gleichen Eignung der Bewerber müssen sachgerechte Hilfskriterien herangezogen werden, bezüglich deren ein weites Ermessen besteht, die aber ebenfalls, auch in ihrer Gewichtung, dem Gemeinderat darzulegen sind. Werden zwei oder mehrere Bewerber zur Wahl gestellt, müssen dem Gemeinderat die maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen zur Verfügung gestellt werden und die Gesichtspunkte dargelegt werden, die für oder gegen die Eignung der einzelnen Bewerber sprechen. 15 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und Abs. 3 VwGO sowie § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, da er keinen Antrag gestellt hat. 16 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.