4 K 1929/08

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Androhung eines Zwangsgelds hinsichtlich von Verstößen gegen Nr. 1.4 und Nr. 1.7 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 28.04.2008 wird angeordnet, im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 30.000,- EUR festgesetzt. Gründe 1 Die Antragstellerin betreibt die Gaststätte „...“, die nach der Gaststättenerlaubnis vom 06.06.2001 als Erlaubnis für eine Schankwirtschaft ohne besondere Betriebsform erteilt wurde. Die Gaststättenerlaubnis enthält den Hinweis, dass regelmäßige Livemusik- und Tanzveranstaltungen sowie ein Diskotheken- oder diskothekenähnlicher Betrieb nicht Gegenstand der Gaststättenerlaubnis sind. 2 Die Antragstellerin wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Verfügung der Antragsgegnerin vom 28.04.2008. Darin wurde ihr der Betrieb einer Schankwirtschaft in der Betriebsform Diskothek in den Räumen ihrer Gaststätte untersagt (Nr. 1.1) und ihr aufgegeben, die diskothekentypischen Einrichtungen (Mischpult, Lautsprecher, Verstärkeranlage, Lichtorgel) innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung zu entfernen oder unbrauchbar zu machen, durch Änderung der Bestuhlung/Betischung sicherzustellen, dass den Gästen keine Möglichkeit zum Tanzen geboten werde, und ihr wurde verboten, einen sogenannten Disc-Jockey zu beschäftigen (Nr. 1.2). Weiter wurde der Antragstellerin untersagt, Veranstaltungen durchzuführen, bei denen alkoholische Getränke ohne Mengenbegrenzung zu einem einmal zu entrichtenden Preis ausgeschenkt werden, und mit solchen „All-Inklusive“-Angeboten Werbung zu machen (Nr. 1.3), außerdem wurde der Antragstellerin untersagt, genauer benannte alkoholische Getränke unter dem marktüblichen Preis anzubieten, wobei jeweils ein Mindestbetrag benannt wurde, und mit Angeboten für alkoholische Getränke unter 2,00 EUR pro Getränk Werbung zu machen (Nr. 1.4), außerdem sog. „Birthday-Spezials“ dergestalt anzubieten, dass „Geburtstagskinder“ jeweils eine Flasche branntweinhaltigen Alkohol geschenkt bekommen (Nr. 1.5), und weiterhin, alle Ersatzangebote zu unterlassen, die geeignet sind, durch das Abgeben von alkoholhaltigen Getränken unter dem marktüblichen Preis Gäste anzulocken oder dem mengenmäßig nicht beschränkten Konsum von alkoholartigen Getränken Vorschub zu leisten (Nr. 1.6). Schließlich wurde ihr aufgegeben, bei Einlass von Personen, die erkennbar zum Kreis der Jugendlichen oder jungen Erwachsenen gehören, eine Alterskontrolle durchzuführen, bei Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, den amtlichen Lichtbildausweis einzubehalten und sicherzustellen, dass letztere Personen um 24 Uhr die Gaststätte auch tatsächlich verlassen (Nr. 1.7). Für den Fall eines Verstoßes gegen Nr.1.1 bis 1.7 der Verfügung wurde der Antragstellerin ein Zwangsgeld von 2.000,- EUR angedroht (Nr.1.9). 3 Mit ihrem Antrag vom 09.05.2008 begehrt die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung vom 28.04.2008 und darüber hinaus sinngemäß auch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung, soweit ein Zwangsgeld von 2.000,00 EUR angedroht wurde. Der Antrag ist in dieser sachdienlichen Auslegung durch die Kammer nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Abs. 5 VwGO bzw. nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG statthaft und auch im Übrigen zulässig. 4 Der Antrag hat jedoch ganz überwiegend keinen Erfolg. 5 Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist eine Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von den Folgen einer sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung bis zum Eintritt ihrer Unanfechtbarkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der von der Antragsgegnerin verfügten Regelungen vorzunehmen. Dabei kommt den voraussichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache eine wesentliche, aber noch nicht allein ausschlaggebende Bedeutung zu. Selbst wenn sich die angegriffene Verfügung aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes durchgeführten Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig erweisen sollte, bedarf es gleichwohl der Feststellung eines besonderen öffentlichen Interesses an der Vollziehung vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Verfügung. 6 Die Untersagung des Betriebs der Antragstellerin in der gegenwärtigen Form und die direkten Folgemaßnahmen (Nr. 1.1 und Nr. 1.2) sind bei summarischer Prüfung rechtmäßig. Nach § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO kann, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird, die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Antragstellerin die als Schankwirtschaft genehmigte Gaststätte in der nicht genehmigten Betriebsart einer Diskothek bzw. eines diskothekenähnlichen Betriebs führt. Die Antragstellerin stellt dies mit der Argumentation in Abrede, es handele sich um eine Art von Eventgastronomie, bei der zwar lautstarke Musik gespielt - und nur gelegentlich von einem DJ präsentiert - werde, eine Lichtorgel und eine Tanzfläche aber nicht vorhanden seien. 7 Nach § 3 Abs. 1 GastG ist die Erlaubnis für eine bestimmte Betriebsart und für bestimmte Räume zu erteilen (Satz 1). Die Betriebsart ist in der Erlaubnisurkunde zu bezeichnen; sie bestimmt sich nach der Art und Weise der Betriebsgestaltung, insbesondere nach den Betriebszeiten und der Art der Getränke, der zubereiteten Speisen, der Beherbergung oder den Darbietungen (Satz 2). Die Einschätzung der Antragsgegnerin, es handele sich um die Betriebsart Diskothek, ist zutreffend: auch nach der eigenen Darstellung der Antragstellerin geben regelmäßige Musikdarbietungen der Gaststätte mit das Gepräge, die überwiegend jüngeren Gäste suchen das Lokal auch wegen der ihnen dargebotenen Musik auf. Damit handelt es sich bei „...“ tatsächlich um eine Gaststätte mit der Betriebseigentümlichkeit regelmäßiger Musikdarbietungen (vgl. hierzu Michel/Kienzle/Pauly, GastG, 14. Auflage, § 3 RdNr. 15, Stichwort regelmäßige Musikdarbietungen). Innerhalb dieses Typs entspricht „...“ auch dem Betriebstyp einer Diskothek. Deren Erscheinungsbild ist nach Michel/Kienzle/Pauly (a.a.O.) durch verschiedene Merkmale, die aber nicht alle zusammentreffen müssen, gekennzeichnet, insbesondere Vorhandensein einer groß dimensionierten Musikanlage oder einer Plattentheke, einer Tanzfläche, einer mit der Musikanlage gekoppelten Lichtorgel, Auftreten eines Disc-Jockeys, überdurchschnittlich laute Musikbeschallung, Ausstattung mit Lampen, Tischen und Stühlen, die einer den normalen Essgewohnheiten entsprechenden Nahrungsaufnahme entgegenstehen, geringes Angebot an Speisen, schneller Wechsel der Besucher, die ganz überwiegend aus Jugendlichen oder jugendlichen Erwachsenen bestehen. Außerdem ist nach dieser Kommentierung gaststättenrechtlich wesentlich die Tatsache einer gesteigerten Geräuschentwicklung, die über den Geräuschpegel einer herkömmlichen Gaststätte mit Musikaufführungen weit hinausgeht und daher die Unterscheidung zu dieser Betriebsart notwendig macht. Das ist auch der Grund, warum das Angebot von Tanzveranstaltungen oder das Vorhandensein eines Disc-Jockeys nicht notwendigerweise zum Begriff der Diskothek gehört. 8 Die Einwendungen der Antragstellerin greifen demgegenüber nicht durch: Darauf, ob eine ausdrücklich ausgewiesene Tanzfläche vorhanden ist, kommt es nicht an (vgl. Beschl. der Kammer v. 27.10.2006 - 4 K 3020/06 -, GewArch 2007, 42), im Übrigen geht aus den aktenkundigen Ermittlungen der Antragsgegnerin hervor, dass jedenfalls bis in die jüngste Zeit hinein in der Gaststätte tatsächlich getanzt wurde, was von der Antragstellerin wohl auch - schon mit Blick auf ihre eigene Internetpräsentation - nicht ernsthaft bestritten wird. Die anderen Merkmale, namentlich die erhebliche Geräuschentwicklung, leistungsfähige Musikanlage und - zumindest gelegentliche - Präsentation durch einen DJ mit künstlerischem Anspruch sind aber gegeben. Soweit die Antragstellerin pauschal bestreitet, über eine Lichtorgel zu verfügen, überzeugt das bei summarischer Prüfung nicht. Denn dem stehen die aktenkundigen Feststellungen bei der Gaststättenkontrolle vom 14.02.2008 (Nr. 1.3) ausdrücklich entgegen. Damit handelt es sich nach der Betriebsart um eine Diskothek. Die Antragstellerin hält dem ohne Erfolg entgegen, gerade im Hinblick auf den eher jüngeren Nutzerkreis und die im Lauf des Abends alkoholbedingt erhöhte Lärmentwicklung bedürfe es elektronisch verstärkter Musik, um die Adressaten überhaupt zu erreichen. Das mag faktisch richtig sein, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass die baurechtlich mit einem Fassungsvermögen von 48 Sitz- und 73 Thekenplätzen genehmigte Gaststätte häufig ganz erheblich überbelegt ist (nach den Feststellungen der Antragsgegnerin z. T. bis zu über 500 Personen), doch kann das nicht zur Legitimierung dieses Zustandes im Rahmen der bestehenden gaststättenrechtlichen Erlaubnis führen. Vielmehr ist die Antragstellerin darauf zu verweisen, ein Verfahren auf Erweiterung und Ergänzung der erteilten gaststättenrechtlichen Erlaubnis durchzuführen. 9 Somit war für die Antragsgegnerin das Ermessen für eine Betriebsuntersagung nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO eröffnet, weil die Betriebsart nach § 3 Abs. 1 GastG nicht eingehalten wurde. Ermessensfehler sind bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Zutreffend führt die Stadt S. in der angefochtenen Verfügung insoweit aus, dass der Betrieb der Gaststätte in der bisherigen Form zu anhaltenden und massiven Beschwerden zahlreicher Anwohner geführt hat. Dass sich diese in der letzten Zeit nicht mehr schwerpunktmäßig gegen die Musik gewendet haben, sondern gegen Ruhestörung durch zu- und abwandernde Besucher der Gaststätte sowie gegen erhebliche Verschmutzungen des Eingangsbereichs, macht die Entscheidung nicht fehlerhaft. Vielmehr sieht auch die Kammer hier einen kaum trennbaren Zusammenhang zwischen lauter Musikbeschallung, vermehrtem Alkoholgenuss und den daraus resultierenden Folgen für die Anlieger, was Lärm und Verschmutzung betrifft. Auch derartige Störungen sind dem Betrieb der Antragstellerin zurechenbar (vgl. Beschl. der Kammer v. 03.08.2006 - 4 K 2841/06 -). Der Hinweis der Antragstellerin auf das Fehlen von Lärmmessungen hinsichtlich der Musik führt im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter, da unstreitig die Lautstärke einer - von der Antragsgegnerin ausdrücklich zugestandenen - Hintergrundmusik weit überschritten wird. Die unter Nr. 1.1 und Nr. 1.2 getroffenen Maßnahmen, insbesondere die im Einzelnen in der Verfügung angeordneten Einzelmaßnahmen zur Verhinderung der Fortsetzung des unzulässigen Betriebes (letztere auf § 5 GastG gestützt), sind daher geeignet und auch erforderlich, die öffentlichen Interessen, vor allem den Umgebungsschutz des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG sicherzustellen. Sie sind auch verhältnismäßig. Soweit die Antragstellerin dies sinngemäß zumindest in Teilen damit bestreiten will, dass sie auf die Nutzung von Musikanlage und Mischpult auch für Lautsprecherdurchsagen im Zusammenhang mit Sportübertragungen verweist, kann offen bleiben, ob der entsprechende - von der Antragsgegnerin aufgrund der bisherigen Angebotspalette der Antragstellerin und ihrer Öffnungszeiten substantiiert in Zweifel gezogene - Vortrag zutrifft. Denn jedenfalls dürfte für derartige Aktivitäten nicht die hier eingesetzte Musikanlage erforderlich sein; das behauptet wohl auch die Antragstellerin nicht ernstlich. In nicht zu beanstandender Weise hat die Antragsgegnerin weiter auch die materielle Rechtslage in ihre Überlegungen mit einbezogen; der Hinweis, dass diese - schwierigen rechtlichen und tatsächlichen - Fragen aber einer vorgängigen Klärung in einem entsprechenden Verfahren auf Erteilung einer geänderten Gaststättenerlaubnis bedürfen, leuchtet unmittelbar ein. Die Kammer bemerkt hierzu lediglich, dass in einem solchen Verfahren möglicherweise auch zu prüfen wäre, ob die gegenwärtige Entwicklung im Bereich gastronomischer Betriebe einen Bedarf für die Ausweisung einer eigenständigen Betriebsart für Schankwirtschaften mit elektronischer verstärkter Musik - jenseits von Diskotheken und diskothekenähnlichen Betrieben - erkennen lässt. Sollte dies der Fall sein, wäre im vorliegenden Fall allerdings zusätzlich die Vereinbarkeit mit den Vorgaben des Bauplanungsrechts zu klären. Die Antragsgegnerin hat schließlich nicht verkannt, dass Nr. 1.1 und Nr. 1.2 eine grundsätzliche Umgestaltung des Betriebs der Antragstellerin erfordern, dies aber zu Recht für unvermeidbar gehalten. Unter den gegebenen Umständen - unerlaubtes Betreiben in der gegenwärtigen Form - kann auch eine Duldung über längere Zeit durch die Antragsgegnerin nicht zur Unverhältnismäßigkeit der jetzt getroffenen Maßnahmen führen. 10 Die Kammer geht - im Ergebnis mit der Antragsgegnerin - davon aus, dass das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung von Nr. 1.1 und Nr. 1.2 das entgegen gerichtete vorläufige Verschonungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Soweit die Antragsgegnerin auf die entsprechende Interessenbeeinträchtigung der Anwohner Bezug nimmt, könnten hier wegen der - was die Lautstärke der Musik angeht - zurückgegangenen Beschwerden gewisse Zweifel entstehen; doch bleibt es jedenfalls auch aktuell bei Anwohnerbeschwerden, die - wie ausgeführt - Folge einer Kombination von sehr lauter Musik im Rahmen des ungenehmigten Betriebs und des nach dem Betriebskonzept intendierten erheblichen Alkoholkonsums sind. Daher hält es die Kammer - insbesondere auch unter Berücksichtigung der formellen Illegalität - für angemessen, hinsichtlich von Nr. 1.1 und Nr.1.2 dem öffentlichen Interesse Vorrang zuzusprechen. 11 Auch die Auflagen im Zusammenhang mit der Abgabe von Alkohol und hinsichtlich der Werbung sind bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Soweit die Antragstellerin die unter Nr. 1.4 getroffenen und auf § 5 GastG gestützte Untersagung, näher definierte alkoholische Getränke unterhalb des marktüblichen Preises anzubieten, für unbestimmt hält, kann die Kammer dem nicht folgen. Es wird keineswegs pauschal ein Preislimit benannt, sondern konkret differenziert nach 5 unterschiedlichen Gruppen von alkoholischen Getränken. Der Hinweis auf den Marktpreis ist ersichtlich nicht so zu verstehen, dass der Antragstellerin aufgegeben würde, diesen erst zu ermitteln; vielmehr wird damit nur verdeutlicht, dass die - konkret verfügten Preislimits - auf der Basis der gegenwärtigen Marktüblichkeit festgelegt wurden und bei Veränderungen in diesem Bereich ihrerseits auch - in Abhängigkeit hiervon - wieder geändert werden können. Die weitere Behauptung der Antragstellerin, es fehle an ausreichenden Recherchen der Antragsgegnerin zur Ermittlung von Durchschnittspreisen, ist unzutreffend. Die Antragsgegnerin hat vielmehr - wie auch aus den Verwaltungsakten ersichtlich - umfangreiche Ermittlungen bei 19 gastronomischen Betrieben im Stadtgebiet von S. unter Einschluss der normalen Karte der Antragstellerin vorgenommen und danach einen Preisvergleich mit Ermittlung des jeweiligen Durchschnittspreise für verschiedene Gruppen von alkoholhaltigen Getränken vorgenommen. Es dürfte nicht zu beanstanden sein, wenn auf dieser Basis (Stand der Ermittlungen: 28.04.2008) der Antragstellerin untersagt wird, die jeweiligen Getränkearten unterhalb eines Preises anzubieten, der den Durchschnittspreis - zum Teil deutlich - unterschreitet ( z. B. bei alkoholhaltigen Cocktails und Longdrinks: Durchschnitt: 5,9 EUR, verfügtes Limit 3,5 EUR; bei Alkopops: Durchschnitt 5,6, verfügtes Limit 3,0 EUR, bei spirituosenhaltigen Getränken: Durchschnitt zwischen 2,6 und 2,9 EUR, verfügtes Limit 2,5). Die Antragsgegnerin hat erkannt, dass mit ihren Maßnahmen die Freiheit der Preisgestaltung tangiert wird, hat dies aber - bei summarischer Prüfung - unter Wahrung eines ausreichenden Spielraums der Antragstellerin in geeignetem und erforderlichem Umfang zum Schutz der Gäste vor Gesundheitsgefahren im Blick auf übermäßigen Konsum von Alkohol und zum Schutz der Anwohner vor Beeinträchtigungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GastG) getan. Ohne Erfolg bestreitet die Antragstellerin die Erforderlichkeit dieser Maßnahmen. Sie ist der Ansicht, es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass durch ihre Preisgestaltung übermäßigem Alkoholkonsum Vorschub geleistet werde und verweist in diesem Zusammenhang auf die Feststellungen bei der Kontrolle am 07./08.02.2008; dem stehen jedoch eine Vielzahl von Feststellungen mit zum Teil erheblich betrunkenen, zum Teil auch jugendlichen Personen gegenüber (z. B. 01./02.2008, 14.02./15.02.2008, 01.03.2008). Auch die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen dürfte gegeben sein. Der Hinweis der Antragstellerin, das Betriebskonzept mit der von ihr festgelegten Preisstruktur sei von der Antragsgegnerin gebilligt worden, trifft so nicht zu. Vielmehr stand die generelle Billigung unter dem ausdrücklich erklärten Vorbehalt keiner weiteren Unzuträglichkeiten. Daher kann nach deren aktenkundigem Auftreten und dem erfolglosen Versuch, durch Abmahnungen Abhilfe zu schaffen, der Erlass von abgestimmten Maßnahmen, die die Preisgestaltung und Werbung im Segment alkoholischer Getränke betreffen, weder als treuwidrig noch als unverhältnismäßig angesehen werden. Das gilt auch für die flankierenden Regelungen in Nr. 1.3, 1.5. und 1.6. 12 Schließlich begegnet auch Nr. 1.7 der Verfügung (Ausweiskontrolle etc.) bei summarischer Prüfung keinen ernstlichen Bedenken, nachdem die aus Gründen des Jugendschutzes erforderlichen Kontrollen bislang zum Teil nur unvollständig erfolgt sind. 13 Die Kammer bejaht mit der Antragsgegnerin auch hinsichtlich von Nr. 1.3 bis Nr. 1.7 ein besonderes Vollzugsinteresse, das dem Interesse der Antragstellerin auf aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vorgeht. Denn mit Blick auf den Gesundheits- und Jugendschutz kann eine vorläufige Fortführung einer Betriebskonzeption, die geeignet ist, Alkoholexzessen Vorschub zu leisten, nicht bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens hingenommen werden. 14 Soweit die Antragstellerin sich gegen die Androhung einer Zwangsgeldfestsetzung (Nr. 1.9) wendet, hat sie zu einem geringen Teil Erfolg. Die Androhung der Zwangsgeldfestsetzung beruht auf §§ 2 Nr. 2, 19 Abs. 1 und 2, 20 Abs. 1 bis 4 und 23 LVwVG. Nach § 20 Abs. 1 Satz 2 LVwVG bedarf es bei der Androhung eines Zwangsmittels zur Erfüllung einer Handlungspflicht - anders als bei der beabsichtigten Erzwingung einer Duldung oder Unterlassung - einer angemessenen Fristsetzung. Ganz überwiegend sind vorliegend Unterlassungsverpflichtungen geregelt. Ausdrückliche Handlungspflichten sind dagegen in Nr. 1.2 (hier ist eine ausreichende Zwei-Wochen-Frist vorgesehen) und in Nr. 1.7 enthalten; dort fehlt es allerdings an einer Fristsetzung. Ebenso fehlt eine Fristregelung bzgl. Nr. 1.4. Obgleich die dortige Regelung formal als Unterlassungspflicht formuliert ist, sieht die Kammer darin materiell (auch) eine Handlungspflicht durch die Notwendigkeit, neu zu kalkulieren und die Getränkekarte entsprechend zu aktualisieren, so dass auch insoweit - wie bei Nr. 1.7 - die Androhung der Zwangsgeldfestsetzung nicht rechtmäßig sein dürfte (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 13.01.1995 - 10 S 3057/94 -, NVwZ-RR 1995, 506). Im Übrigen bestehen gegen die Zwangsgeldandrohung keine Bedenken. 15 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. 16 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V.m. § 39 Abs. 1 GKG. Die Kammer schätzt die Streitwerte für den Komplex der Untersagung der konkreten Betriebsform und für den Komplex Alkohol- und Werbungs-Restriktionen für ein Hauptsacheverfahren auf jeweils 30.000,- EUR und halbiert diese für das Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz.