6 K 1922/11

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 Die Klägerin betreibt in dem Gebäude ... in ... eine Spielhalle mit einer Grundfläche von ca. 246 m². Am 30.06.2010 beantragte sie bei der Beklagten, ihr eine Baugenehmigung für die Umnutzung der Spielhalle zu einer Spielhalle und zu einem Billardcafé mit einer gemeinsamen Aufsicht zu erteilen. Die Spielhalle mit 146,99 m² soll zwölf Geldspielautomaten mit Gewinnausschüttung umfassen, das Billardcafé eine Fläche von 97,24 m². 2 Die Beklagte kam im Genehmigungsverfahren zu der Auffassung, dass eine Baugenehmigung in Aussicht gestellt werden könne, wenn eine Baulast des Inhalts eingegangen werde, die Nutzungseinheit „Billardcafé“ nicht mit Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit oder mit Geräten mit Darstellung von Gewalttätigkeiten, sexueller Handlungen oder Gewaltspielen (Kriegsspiele) auszustatten. Dies teilte sie der Klägerin durch Schreiben vom 20.12.2012 mit. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin erklärten daraufhin durch Schreiben vom 03.02.2011, für die Forderung nach einer Baulast gebe es keine rechtliche Grundlage. Bei dem beantragten „Billardcafé“ handle es sich um eine gastronomische Nutzung, die selbst in einem Mischgebiet bauplanungsrechtlich uneingeschränkt zulässig sei. Versagungsgründe seien nicht ersichtlich. Ein wie auch immer zu begründender politischer Wunsch, keine Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufzustellen, sei ein im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens völlig irrelevanter Aspekt. Die Frage, ob überhaupt und gegebenenfalls wie viele Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in einer Gaststätte aufzustellen seien, beantworte sich allein aufgrund der entsprechenden gewerberechtlichen Vorschriften. Dies sei zu gegebener Zeit Gegenstand des gewerberechtlichen Erlaubnisverfahrens gemäß § 33 c Abs. 3 GewO. Das Baugenehmigungsverfahren sei von der Beklagten willkürlich verzögert worden. 3 Die Beklagte teilte daraufhin durch Schreiben vom 08.02.2011 mit, aus den Bauvorlagen sei nicht ersichtlich, dass eine Teilung in zwei selbständige Nutzungseinheiten erfolgen solle. Vielmehr sei der Betrieb nur möglich, wenn eine räumliche Verbindung bestehen bleibe. Die Baulast, wonach sich der Eigentümer bzw. der Betreiber unwiderruflich verpflichte, die Nutzungseinheit „Billardcafé“ nicht mit Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit auszustatten, sei danach erforderlich, um mit dieser Gewerbeeinheit die Spieleverordnung (SpielVO) zu beachten. Die Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin seien nur für eine selbständige Gaststätte im Mischgebiet zutreffend. 4 Am 27.05.2011 erhob die Klägerin Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht Stuttgart. Sie trägt vor, sie weigere sich zu Recht, die entsprechende Baulasterklärung abzugeben. Die Frage, ob und in welchem Umfang überhaupt Geldspielgeräte in dem zukünftigen Billardcafé aufgestellt würden oder nicht, sei kein im Baugenehmigungsverfahren maßgeblicher Aspekt. Hier sei allein relevant, dass eine Teilfläche der bisherigen bestandsgeschützten, kerngebietstypischen Spielhalle unter Verkleinerung der Spielhalle insgesamt in eine gaststättenrechtlich relevante Nutzung, nämlich in ein Billardcafé, in dem Alkohol ausgeschenkt werden könne, umgewandelt werden solle. Es handle sich nicht um ein Vorhaben im Sinne von § 29 BauGB. 5 Die Klägerin beantragt, 6 die Beklagte zu verpflichten, ihr auf ihren Bauantrag vom 30.06.2010 die bauaufsichtliche Genehmigung zur Aufteilung einer Spielhalle in eine Spielhalle und ein Billardcafé auf dem Grundstück ... in ... zu erteilen. 7 Die Beklagte beantragt, 8 die Klage abzuweisen. 9 Sie erwidert, ohne die Vereinbarung einer Baulast verstoße das Bauvorhaben gegen Vorgaben der BauNVO und der SpielVO. Aus den eingereichten Bauvorlagen müsse geschlossen werden, dass eine Teilung der Halle in zwei selbständige Nutzungseinheiten nicht erfolgen solle. Vielmehr sei der Betrieb in der beantragten Form nur möglich, wenn eine räumliche Verbindung der Nutzungseinheiten bestehe. Die bereits vorhandene Spielhalle werde daher lediglich um einen Raum für Billard- und Cafétische erweitert. Dies möge zwar im Sinne des Gewerberechts ein selbständiges Vorhaben begründen; da dieser Begriff mit dem baurechtlichen Begriff des Vorhabens allerdings nicht identisch sei, müsse auch die Spielhalle bei der Beurteilung der baurechtlichen Genehmigungsfähigkeit des Billardcafés aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung berücksichtigt werden. Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Billardcafés richte sich nach § 34 Abs. 1 und Abs. 2 BauGB i.V.m. § 6 BauNVO. Für das vorliegende Gebiet existierten Baulinien vom 17.05.1911 und vom 19.02.1901. Der Bereich stelle einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil dar. Da die nähere Umgebung des Vorhabens Wohnbebauungen und gewerbliche Nutzungen umfasse, entspreche die Eigenart der näheren Umgebung dem in § 6 BauNVO bezeichneten Mischgebiet. Mit der in einem Mischgebiet zulässigen Art der baulichen Nutzung sei die Nutzungsänderung eines Teils der Halle in ein Billardcafé dann nicht mehr vereinbar, wenn die Aufstellung von Geldspielautomaten bezweckt werde. Mit der Erteilung der Baugenehmigung und der zu erwartenden Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis gehe die Möglichkeit einher, zusätzliche Geldspielautomaten aufstellen zu dürfen, § 3 Abs. 2 SpielVO. Eine solche Nutzung könne dann nicht mehr als mischgebietsverträglich angesehen werden, vielmehr sei sie als kerngebietstypische Nutzung zu beurteilen. Wenn die Aufstellung zusätzlicher Spielgeräte geplant sei, sei ein Übergewicht des Vergnügungsstättencharakters zu erwarten. Auch aus diesem Grund sei eine Baulast erforderlich. Unabhängig davon dürfe die Gesamtnutzung der Halle nicht außer Betracht bleiben. Die Rechtsprechung habe für die Spielverordnung in der bis zum 31.12.2005 geltenden Fassung einen allgemein gültigen sogenannten Schwellenwert für die Abgrenzung einer mischgebietsverträglichen von einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte entwickelt, der auf 100 m² festgelegt worden sei. Das Billardcafé mit einer Nutzfläche von 97,24 m² liege zwar unter der problematischen Schwelle. Da diese allerdings nur einen Richtwert darstelle und bei einer Nutzung des Cafés zu Zwecken des Glücksspiels eine Addition der Fläche der Spielhalle die Folge sei, werde die Schwelle weit überschritten. Auch wenn man der Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg nach der Novellierung der Spielverordnung folge, ergebe sich keine andere Bewertung. Es seien nun Spielhallen mit acht Spielgeräten noch als mischgebietsverträglich anzusehen. Der VGH stelle nun, losgelöst von der Nutzungsfläche und der maximalen Anzahl an Spielgeräten, darauf ab, wie viele Besucherplätze nach der Planung insgesamt bestehen sollten. Hierbei würden Geldspielautomaten, sonstige Spielgeräte, Bistrotische und Theken berücksichtigt. Auch wenn man die mögliche Rechtsprechungsänderung zugrundelege, könne das Vorhaben nicht ohne Vereinbarung einer Baulast genehmigt werden. Bei voller Belegung aller Spielgeräte und Gästeplätze in der Spielhalle sei mit 32 Gästen und im Billardcafé mit 29 Gästen, also mit 61 Gästen insgesamt zu rechnen. Rechne man nun weitere Plätze hinzu, die durch das Aufstellen von Spielautomaten im Billardcafe entstehen könnten, sei der Grenzwert von 40 Besucherplätzen weit überschritten. Die Vereinbarung einer Baulast sei auch erforderlich, um dem Trend zur Beantragung von Mehrfachkonzessionen entgegenzuwirken. Zudem verstoße das Vorhaben ohne Vereinbarung einer Baulast gegen § 15 BauNVO. Die Nutzung in der Umgebung des Vorhabens sei überwiegend von Wohnzwecken geprägt; vereinzelt fänden sich daneben gewerblich genutzte Räume, lediglich ein Bistro sei in unmittelbarer Nähe. Da in demselben Gebäude bereits eine Spielhalle existiere, würde eine zusätzliche Nutzung des Billardcafés durch Geldspielgeräte nach der „Anzahl“ der Nutzung mit der Eigenart des Baugebiets im Widerspruch stehen. Außerdem bestehe ein Widerspruch zu dem „Umfang“ und der „Lage“ des Gebiets. Die Nutzung des Billardcafés mit Glücksspielgeräten würde in dem betroffenen Gebiet einen weiteren Schwerpunkt auf die Einrichtung von Glücksspielen legen und wäre daher geeignet, das Gebiet negativ zu prägen. Durch diese „Sogwirkung“ sei die Errichtung von weiteren Vergnügungsstätten zu erwarten. Hierdurch könne ein „Trading-down-Effekt“ entstehen. Auch die Zweckbestimmung des Vorhabens stehe zu der Eigenart des Baugebiets im Widerspruch. Die Nutzung als Billardcafé impliziere dem Wortlaut nach eine hauptsächliche Nutzung des Betriebs zur Tagzeit. Das zusätzliche Aufstellen von Geldspielautomaten hätte eine Ausweitung der Nutzung insbesondere auf die Abend- und Nachtstunden, die der Erholung der Wohnbevölkerung dienen sollten, zur Folge. Die zu befürchtenden Störungen seien zudem nicht mit § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO zu vereinbaren. Ein Anspruch auf die begehrte Nutzungsänderung ergebe sich auch nicht aus einem möglichen Bestandsschutz. 10 Die einschlägigen Akten der Beklagten liegen dem Gericht vor. Auf sie sowie auf die Gerichtsakte wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. Entscheidungsgründe 11 Die Klage ist als Untätigkeitsklage zulässig. Der Bauantrag datiert vom 30.06.2010. Da die Klägerin sich weigert, die von der Beklagten geforderte Baulast einzugehen, hätte die Beklagte den Bauantrag längst bescheiden, nämlich ablehnen können (§ 75 S. 1 VwGO). 12 Die Klage ist aber nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung. 13 Das Bauvorhaben ist baugenehmigungspflichtig. Für die neue Nutzung gelten -beispielsweise im Hinblick auf die Zahl der Stellplätze und auf den Brandschutz- andere Anforderungen als für die bisherige Nutzung (§§ 49, 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO). 14 Das Bauvorhaben kann aber nicht bauaufsichtlich genehmigt werden, weil ihm bauplanungsrechtliche Vorschriften entgegenstehen (§ 58 Abs. 1 S. 1 LBO). 15 Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin handelt es sich um ein Vorhaben, nämlich um eine Nutzungsänderung im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB. Daher gelten die §§ 30 ff. BauGB, und zwar im vorliegenden Fall § 34 BauGB (vgl. § 30 Abs. 3 BauGB). Für eine erleichterte Zulässigkeit des Vorhabens unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes ist kein Raum (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.08.1998 - 4 C 5/98-, NVwZ 1999, 523 und juris). 16 Eine Nutzungsänderung liegt vor, wenn durch die Verwirklichung eines Vorhabens die einer genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.11.2010 -4 C 10/09-. BVerwGE 138, 166 und juris). Die Variationsbreite der bisherigen Nutzung wird auch dann überschritten, wenn das bisher charakteristische Nutzungsspektrum durch die Änderung erweitert wird (BVerwG, Urteil vom 27.08.1998 -4 C 5/98- a.a.O.). Nach diesen Kriterien sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 29 Abs. 1 BauGB erfüllt. Statt der bisherigen Spielhalle soll in einem Teil davon ein Billardcafé eingerichtet werden. Dadurch, dass nunmehr auch Alkohol ausgeschenkt werden kann und die Kundschaft eines Billardcafés nicht identisch mit derjenigen einer Spielhalle ist, wird das Nutzungsspektrum deutlich erweitert. Zudem stellt sich die weitere bodenrechtliche Frage, ob die neue Nutzung die Zulässigkeitsvoraussetzungen von § 15 Abs. 1 BauNVO erfüllt. 17 Das Vorhaben ist nach § 34 Abs. 2 BauGB unzulässig. Diese Vorschrift ist einschlägig, weil die Eigenart der näheren Umgebung einem Mischgebiet im Sinne von § 6 BauNVO entspricht. Mischgebiete dienen dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören (§ 6 Abs. 1 BauNVO). Aus den von der Beklagten vorgelegten Plänen und Fotos, die in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden, wird deutlich, dass sich in der Umgebung vor allem Wohnbebauung findet (zum Teil auch in dem Gebäude, in dem die Spielhalle untergebracht ist) und dass keine wesentlich störenden Gewerbebetriebe vorhanden sind. Auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat keine Einwände gegen die Qualifizierung als Mischgebiet vorgetragen. 18 Die Nutzungsänderung betrifft - unabhängig von der gewerberechtlichen Beurteilung- ein mit der verbleibenden Spielhalle einheitliches Bauvorhaben. Das ergibt sich aus der räumlichen Lage der beiden Teile nebeneinander, der gemeinsamen Aufsicht, einem gemeinsamen Zugang und einem offenen Durchgang zu beiden Teilen. Die Einheitlichkeit hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch nicht bestritten. Damit soll aber eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte erstellt werden, die nicht in ein Mischgebiet gehört. Es handelt sich nämlich um einen zentralen, für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbaren Dienstleistungsbetrieb mit einem größeren Einzugsbereich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.07.1998 - 4 B 119/88-, NVwZ 1989, 50 und juris). Maßgebend hierfür ist die Größe des Betriebes. Bisher hatte sich in der Rechtsprechung zur Abgrenzung als Schwellenwert eine Grundfläche von etwa 100 qm ohne Nebenflächen herausgebildet (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.02.2011 - 3 S 445/09-, NVwZ-RR 2011, 510 und juris). Dieser Wert ist bei dem einheitlich zu betrachtenden Betrieb offensichtlich bei weitem überschritten. Die frühere Spielhalle hätte daher im Mischgebiet eigentlich schon gar nicht genehmigt werden dürfen. Aber auch wenn man mit dem VGH Baden-Württemberg (vgl. Urteil vom 22.02.2011 a.a.O.) aufgrund der Änderung der SpielVO zum 01.01.2006 auf die Anzahl der in dem Vorhaben geplanten Besucherplätze abstellt, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Besucherplätze an Geldspielautomaten, an sonstigen Spielgeräten, an Bistrotischen oder an einer Theke handelt, und mehr als 40 Besucherplätze als kerngebietstypisch wertet, kommt man zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 29.08.2011 zutreffend ausgerechnet, dass bei voller Belegung des Betriebes mit 61 Gästen zu rechnen sei. Auch die Klägerin hat gegen die Berechnung keine Einwendungen erhoben. Diese Zahl liegt so deutlich über dem Schwellenwert von 40 Besucherplätzen, dass auch nach der neuen Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg ohne weiteres von einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte auszugehen ist. 19 Auf die Frage, ob das Bauvorhaben zusätzlich gegen § 15 Abs. 1 BauNVO verstößt, kommt es daher nicht mehr an. 20 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Gründe 11 Die Klage ist als Untätigkeitsklage zulässig. Der Bauantrag datiert vom 30.06.2010. Da die Klägerin sich weigert, die von der Beklagten geforderte Baulast einzugehen, hätte die Beklagte den Bauantrag längst bescheiden, nämlich ablehnen können (§ 75 S. 1 VwGO). 12 Die Klage ist aber nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Baugenehmigung. 13 Das Bauvorhaben ist baugenehmigungspflichtig. Für die neue Nutzung gelten -beispielsweise im Hinblick auf die Zahl der Stellplätze und auf den Brandschutz- andere Anforderungen als für die bisherige Nutzung (§§ 49, 50 Abs. 2 Nr. 1 LBO). 14 Das Bauvorhaben kann aber nicht bauaufsichtlich genehmigt werden, weil ihm bauplanungsrechtliche Vorschriften entgegenstehen (§ 58 Abs. 1 S. 1 LBO). 15 Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmächtigten der Klägerin handelt es sich um ein Vorhaben, nämlich um eine Nutzungsänderung im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB. Daher gelten die §§ 30 ff. BauGB, und zwar im vorliegenden Fall § 34 BauGB (vgl. § 30 Abs. 3 BauGB). Für eine erleichterte Zulässigkeit des Vorhabens unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes ist kein Raum (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.08.1998 - 4 C 5/98-, NVwZ 1999, 523 und juris). 16 Eine Nutzungsänderung liegt vor, wenn durch die Verwirklichung eines Vorhabens die einer genehmigten Nutzung eigene Variationsbreite verlassen wird und durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.11.2010 -4 C 10/09-. BVerwGE 138, 166 und juris). Die Variationsbreite der bisherigen Nutzung wird auch dann überschritten, wenn das bisher charakteristische Nutzungsspektrum durch die Änderung erweitert wird (BVerwG, Urteil vom 27.08.1998 -4 C 5/98- a.a.O.). Nach diesen Kriterien sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 29 Abs. 1 BauGB erfüllt. Statt der bisherigen Spielhalle soll in einem Teil davon ein Billardcafé eingerichtet werden. Dadurch, dass nunmehr auch Alkohol ausgeschenkt werden kann und die Kundschaft eines Billardcafés nicht identisch mit derjenigen einer Spielhalle ist, wird das Nutzungsspektrum deutlich erweitert. Zudem stellt sich die weitere bodenrechtliche Frage, ob die neue Nutzung die Zulässigkeitsvoraussetzungen von § 15 Abs. 1 BauNVO erfüllt. 17 Das Vorhaben ist nach § 34 Abs. 2 BauGB unzulässig. Diese Vorschrift ist einschlägig, weil die Eigenart der näheren Umgebung einem Mischgebiet im Sinne von § 6 BauNVO entspricht. Mischgebiete dienen dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören (§ 6 Abs. 1 BauNVO). Aus den von der Beklagten vorgelegten Plänen und Fotos, die in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden, wird deutlich, dass sich in der Umgebung vor allem Wohnbebauung findet (zum Teil auch in dem Gebäude, in dem die Spielhalle untergebracht ist) und dass keine wesentlich störenden Gewerbebetriebe vorhanden sind. Auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat keine Einwände gegen die Qualifizierung als Mischgebiet vorgetragen. 18 Die Nutzungsänderung betrifft - unabhängig von der gewerberechtlichen Beurteilung- ein mit der verbleibenden Spielhalle einheitliches Bauvorhaben. Das ergibt sich aus der räumlichen Lage der beiden Teile nebeneinander, der gemeinsamen Aufsicht, einem gemeinsamen Zugang und einem offenen Durchgang zu beiden Teilen. Die Einheitlichkeit hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch nicht bestritten. Damit soll aber eine kerngebietstypische Vergnügungsstätte erstellt werden, die nicht in ein Mischgebiet gehört. Es handelt sich nämlich um einen zentralen, für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbaren Dienstleistungsbetrieb mit einem größeren Einzugsbereich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.07.1998 - 4 B 119/88-, NVwZ 1989, 50 und juris). Maßgebend hierfür ist die Größe des Betriebes. Bisher hatte sich in der Rechtsprechung zur Abgrenzung als Schwellenwert eine Grundfläche von etwa 100 qm ohne Nebenflächen herausgebildet (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.02.2011 - 3 S 445/09-, NVwZ-RR 2011, 510 und juris). Dieser Wert ist bei dem einheitlich zu betrachtenden Betrieb offensichtlich bei weitem überschritten. Die frühere Spielhalle hätte daher im Mischgebiet eigentlich schon gar nicht genehmigt werden dürfen. Aber auch wenn man mit dem VGH Baden-Württemberg (vgl. Urteil vom 22.02.2011 a.a.O.) aufgrund der Änderung der SpielVO zum 01.01.2006 auf die Anzahl der in dem Vorhaben geplanten Besucherplätze abstellt, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Besucherplätze an Geldspielautomaten, an sonstigen Spielgeräten, an Bistrotischen oder an einer Theke handelt, und mehr als 40 Besucherplätze als kerngebietstypisch wertet, kommt man zu keinem anderen Ergebnis. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 29.08.2011 zutreffend ausgerechnet, dass bei voller Belegung des Betriebes mit 61 Gästen zu rechnen sei. Auch die Klägerin hat gegen die Berechnung keine Einwendungen erhoben. Diese Zahl liegt so deutlich über dem Schwellenwert von 40 Besucherplätzen, dass auch nach der neuen Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg ohne weiteres von einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte auszugehen ist. 19 Auf die Frage, ob das Bauvorhaben zusätzlich gegen § 15 Abs. 1 BauNVO verstößt, kommt es daher nicht mehr an. 20 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.