3 VO 515/13

Leitsatz: Die Anordnung der Ersatzzwangshaft lässt sich wegen ihres Charakters als reines Beugemittel, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der in § 47 Abs. 4 ThürVwZVG normierten Pflicht der Vollstreckungsbehörde, die Vollstreckungsmaßnahme einzustellen, sobald der Zweck der Zwangsvollstreckung erfüllt ist, dann nicht mehr aufrechterhalten, wenn weitere Verstöße des Vollstreckungsschuldners gegen das ihm aufgegebene Unterlassungsgebot (hier gewerberechtliche Untersagungsverfügung) nicht mehr zu erwarten sind. Auf die Beschwerde des Vollstreckungsschuldners wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 17. Juli 2013 abgeändert. Der Antrag des Vollstreckungsgläubigers auf Anordnung der Ersatzzwangshaft wird abgelehnt. Der Vollstreckungsgläubiger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe I. Mit Bescheid vom 03.06.2010 untersagte das Thüringer Landesverwaltungsamt dem Vollstreckungsschuldner u. a. auf Dauer die selbständige Ausübung der Gewerbe „Datenbe- und verarbeitung, Internet-Service und Messebau“. Für den Fall, dass eines dieser Gewerbe nach Ablauf eines Monats nach Eintritt der Vollziehbarkeit der Verfügung noch ausgeübt werden sollte, drohte es ein Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 € und bei dessen Uneinbringlichkeit vorsorglich Ersatzzwangshaft an. Die dagegen nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Weimar mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 06.12.2011 abgewiesen. In der Folgezeit forderte das Thüringer Landesverwaltungsamt den Vollstreckungsschuldner auf, den Gewerbebetrieb unverzüglich einzustellen und das Gewerbe abzumelden. Unter dem 10.07.2012 meldete der Vollstreckungsschuldner sein Gewerbe vom Haupterwerb zum Nebenerwerb um. Ein von ihm zwischenzeitlich beantragtes Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens lehnte das Thüringer Landesverwaltungsamt mit bestandskräftig gewordenem Bescheid vom 31.07.2012 ab. Ende dieses Jahres verlangte es vom Vollstreckungsschuldner erneut ohne Erfolg, dass er sein Gewerbe abmeldet. Nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten setzte das Thüringer Landesverwaltungsamt als Vollstreckungsbehörde schließlich mit Bescheid vom 15.01.2013, im Ausspruch von Amts wegen später mit Bescheid vom 06.03.2013 „berichtigt“ von „… H…“ auf den Namen des Vollstreckungsschuldners, das Zwangsgeld in der angedrohten Höhe fest. Versuche, es anschließend beizutreiben, scheiterten. Auf Antrag des Vollstreckungsgläubigers vom 13.06.2013 ordnete das Verwaltungsgericht Weimar daraufhin mit Beschluss vom 17.07.2013 gegenüber dem Vollstreckungsschuldner Ersatzzwangshaft für die Dauer von drei Tagen an. Gegen den am 22.07.2013 zugestellten Beschluss hat der Vollstreckungsschuldner am 05.08.2013 Beschwerde eingelegt. Im Wesentlichen wendet er ein, dass die im gewerberechtlichen Untersagungsbescheid verwendete Formulierung „(…) wird vorsorglich Ersatzzwangshaft angedroht (…)“ nicht den vom Gesetz in § 49 Abs. 1 ThürVwZVG verlangten Hinweis entspricht. Die Anordnung der Ersatzzwangshaft könne aber insbesondere auch deshalb keinen Bestand haben, weil sie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße. So habe nicht festgestellt werden können, dass er sein Gewerbe nach Rechtskraft des Untersagungsbescheides tatsächlich noch ausgeübt habe. Allein aus dem Umstand, dass er Mitte 2012 sein Gewerbe zum Nebengewerbe umgemeldet habe, könne dies nicht geschlossen werden. Der Vollstreckungsschuldner ließ sinngemäß beantragen, den Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Weimar vom 17.07.2013 abzulehnen. Der Vollstreckungsgläubiger hat keinen Antrag gestellt. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens wies er darauf hin, dass der Vollstreckungsschuldner zwar nach wie vor noch offiziell unter seiner Wohn- (und auch) Betriebsanschrift gemeldet sei. Dort sei er aber nicht mehr anzutreffen. Vermutlich halte er sich außerhalb Thüringens auf. Seinen Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft halte er aber dennoch aufrecht. Diese könne der Vollstreckungsschuldner nur abwenden, wenn er sein Gewerbe formal abmelde. Nur dann könne nämlich davon ausgegangen werden, dass er der Untersagungsverfügung auch freiwillig nachkommen werde. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft zu Unrecht entsprochen. Die Voraussetzungen hierfür liegen nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Vollstreckungsbehörde den formalen Erfordernissen des § 49 Abs. 1 ThürVwZVG entsprochen und den Vollstreckungsschuldner zugleich mit der Androhung des Zwangsgeldes im Bescheid vom 03.06.2010 hinreichend auf die Zulässigkeit der Ersatzzwangshaft hingewiesen hat. Dies erscheint allerdings zweifelhaft. Denn mit der Erklärung, dass für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes vorsorglich Ersatzzwangshaft angedroht werde, gibt sie nämlich vor, darüber schon entschieden zu haben und - quasi als eigenständige Vollstreckungsmaßnahme - diese auch selbst anordnen zu können. Diese Erklärung ist aber nicht deckungsgleich mit der vom Gesetz geforderten und - nach Erlass der Zwangsgeldandrohung nicht mehr nachholbaren - Belehrung darüber, dass die Vollstreckungsbehörde nur ein Antragsrecht hat und allein das Verwaltungsgericht die Ersatzzwangshaft anordnen kann. Anders als das Verwaltungsgericht meint, dürfte diese Belehrung auch nicht als „Weniger“ in der von der Vollstreckungsbehörde gewählten Formulierung enthalten sein. Wie das Verwaltungsgericht nämlich zu Recht bemerkt hat, handelt es sich bei dem Hinweis auf die Zulässigkeit der Ersatzzwangshaft um eine Schutzbestimmung zugunsten des Schuldners. Ihm soll - zur Erzwingung rechtstreuen Verhaltens - nach dem Willen des Gesetzgebers vor Augen gehalten werden, dass bei Erschöpfung aller Zwangsmittel zur Durchsetzung der hier verfügten gewerberechtlichen Untersagungsverfügung die unter dem Vorbehalt richterlicher Anordnung stehende Möglichkeit besteht, das Vollstreckungsverfahren ersatzweise durch Zwangshaft fortführen zu können. Die angeordnete Ersatzzwangshaft lässt sich jedenfalls aber deshalb nicht aufrechterhalten, weil weitere Verstöße gegen die Unterlassungspflicht zum Zeitpunkt der Beschlussfassung durch den Senat nicht zu erwarten sind. Dabei gilt es Folgendes zu berücksichtigen: Die Ersatzzwangshaft ist kein selbständiges Zwangsmittel. Sie tritt subsidiär an die Stelle eines nicht einbringlichen Zwangsgeldes, teilt dessen Charakter als reines Beugemittel und enthält keinerlei Strafelement (Troidl, in Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2014, § 16 Rdnr. 1; Sadler, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2011, § 16 Rdnr. 1). Weil es sich bei der Zwangshaft um einen schwerwiegenden Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 2 GG gewährleistete Freiheit der Person handelt, muss sie das letzte Mittel sein, zu dem der Staat Zuflucht nimmt, um seine rechtmäßigen Anordnungen gegenüber uneinsichtigen Bürgern durchzusetzen (BVerwG, Urteil vom 06.12.1956 - I C 10/56 - NJW 1957, 602; juris). Es bedarf deshalb einer strengen Prüfung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Mit Blick auf das Übermaßverbot als dessen Bestandteil ist es nicht mehr erforderlich, den Willen des Vollstreckungsschuldners zu beugen, wenn er das Verbot nicht mehr missachtet. Diese Abhängigkeit der Fortsetzung der Vollstreckung vom gebotswidrigen Verhalten des Vollstreckungsschuldners findet auch Ausdruck in der Thüringer Rechtslage. Denn mit Art. 1 Nr. 28 des Gesetzes zur Änderung des Thüringer Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes und weiterer vollstreckungsrechtlicher Vorschriften vom 16.12.2008 hat der Gesetzgeber in Thüringen die Vorschrift des § 48 Abs. 3 Satz 4 ThürVwZVG nunmehr ersatzlos aufgehoben. Diese Vorschrift lautete: „Sind weitere Zuwiderhandlungen nicht mehr zu befürchten oder kommt der Vollstreckungsschuldner seiner Verpflichtung erst nach der Festsetzung des Zwangsgeldes nach, so kann die Vollstreckungsbehörde von der Vollstreckung absehen, wenn diese eine besondere Härte für den Vollstreckungsschuldner darstellen würde“. Zugleich hat der Gesetzgeber mit dem Änderungsgesetz in § 47 ThürVwZVG einen neuen Absatz 4 eingefügt. Danach sind die Vollstreckungsmaßnahmen einzustellen, sobald der Zweck der Zwangsvollstreckung erfüllt ist. Hierzu heißt es in der Gesetzesbegründung (Thüringer Landtag, Drucks. 4/4238, S. 33 f.): „Nach der neuen Bestimmung in Absatz 4 ist, sobald der Zweck der Vollstreckung erfüllt ist, der Vollzug, das heißt die Vornahme der Zwangsvollstreckung, einzustellen. Die vom Gesetz vorgesehenen Zwangsmittel dienen nur der Sicherstellung der Vollstreckung, haben aber keinen Strafcharakter. Sobald der Zweck der Vollstreckung erreicht ist, besteht keine sachliche Legitimation mehr für den Vollzug der Zwangsmittel“. Nach der Zusammenschau der beiden Vorschriften ergibt sich somit, dass die Vollstreckung nunmehr generell, d. h. ohne Ermessensentscheidung bei besonderer Härte, und unabhängig vom Stand des Vollstreckungsverfahrens einzustellen ist, sobald der Vollstreckungsschuldner seiner Verpflichtung nachkommen ist. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann auch nicht die vom Verwaltungsgericht Weimar angeführte Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 18.07.1996 - 4 E 461/95 - NVwZ-RR 1997, 764, juris), wonach selbst die Befolgung der Ordnungsverfügung der Anordnung der Ersatzzwangshaft nicht entgegensteht, ohne weiteres auf Thüringen übertragen werden (vgl. hierzu die Entscheidung des 1. Senats des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 05.06.2012 - 1 EO 284/12 - NVwZ 2013, 6). Ein gebotswidriges Verhalten des Vollstreckungsschuldners kann vorliegend aber nicht festgestellt werden. So hat der Vollstreckungsgläubiger nicht glaubhaft machen können, dass der Vollstreckungsschuldner das ihm untersagte Gewerbe weiterhin ausübt. Es liegt schon nicht ohne weiteres auf der Hand, dass entsprechende Zuwiderhandlungen zum Zeitpunkt der Anordnung der Ersatzzwangshaft durch das Verwaltungsgericht im Juli 2013 gegeben waren, nachdem die Vollstreckungsbehörde Anhaltspunkte hierfür nur dem Umstand hat entnehmen können, dass der Vollstreckungsschuldner im Juli 2012 sein Gewerbe auf ein solches im Nebenerwerb umgemeldet und in der Folgezeit trotz Aufforderung nicht abgemeldet hat. Zwar dürfen beim Verstoß gegen Unterlassungspflichten aufgrund eines - wie hier gegebenen Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung - keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Bloße Mutmaßungen reichen mit Blick auf die Schwere des Eingriffs bei Ersatzzwangshaft aber nicht aus. Hier hat die Vollstreckungsbehörde seit Erlass der Untersagungsverfügung im Juni 2010 kein einziges konkretes Geschehen dokumentiert, dass einen Verstoß gegen die Untersagungspflicht deutlich macht. Aber selbst wenn man die im Juli 2012 erfolgte Gewerbeummeldung damals noch als Indiz dafür hätte werten können, dass der Vollstreckungsschuldner sein Gewerbe auch tatsächlich noch betreibt, hat die Vollstreckungsbehörde seitdem außer der Tatsache, dass er sein Gewerbe immer noch nicht abgemeldet hat, keine belastbaren Umstände vorgetragen, die heute noch eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Zuwiderhandlung gegen das zu vollstreckende Verbot nahelegen. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Die Vollstreckungsbehörde räumt ein, den Kontakt zum Vollstreckungsschuldner seit Jahren verloren zu haben und geht offenbar davon aus, dass er sich tatsächlich nicht mehr in Thüringen aufhält. Zur Klarstellung sei noch Folgendes angemerkt: Soweit der Vollstreckungsgläubiger mit seinem Antrag offenbar zuletzt nur noch beabsichtigt, die Pflicht des Vollstreckungsschuldners zur Abmeldung des untersagten Gewerbes (§ 14 GewO) durchzusetzen, ist die Anordnung von Ersatzzwangshaft nicht erforderlich. Nach § 14 Abs. 1 Satz 3 GewO kann die zuständige Gewerbebehörde die Abmeldung von Amts wegen vornehmen, wenn die Aufgabe des Betriebes eindeutig feststeht und die Abmeldung nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolgt. Betriebsaufgabe im vorgenannten Sinne ist die vollständige und endgültige Einstellung der Gewerbeausübung auf der Grundlage einer entsprechenden Willensentschließung des Inhabers oder einer vollziehbaren behördlichen Gewerbeuntersagung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.1998 - 5 ss (OWi) 11/98 u. a. - NVwZ-RR 1998, 494, VG München, Beschluss vom 17.06.2013 - M 16 X 13.987 - m. w. N.; juris). Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Festsetzung eines Streitwertes nach § 63 GKG bedarf es nicht, weil das Kostenverzeichnis (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) bei Stattgabe einer Beschwerde im Verfahren über nicht besonders aufgeführte Beschwerden (Nr. 5502) keinen Gebührensatz vorsieht. Die auf Antrag des Bevollmächtigten des Vollstreckungsschuldners erfolgte Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf den §§ 33 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 1 RVG i. V. m. den §§ 47, 52 Abs. 1 (GKG) i. V. m. Nummer 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Hinweis: Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 33 Abs. 4 Satz 3 RVG).