3 EO 66/17

Leitsatz: Bei einer behördlichen Ermessensentscheidung, ob auf der Grundlage einer Kita-Benutzungssatzung ein Kind von dem Besuch einer Kindertagesstätte wegen Zahlungsverzugs von Gebühren dauerhaft ausgeschlossen werden darf, ist der gesetzmäßige Betreuungsanspruch eines Kindes als Belang einzustellen und dabei ggf. einzubeziehen, ob vorrangig andere Maßnahmen der Durchsetzung des Gebührenanspruchs greifen, bevor auf dieses schwerwiegende Mittel zurückgegriffen wird. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gera vom 21. Dezember 2016 abgeändert und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 8. Dezember 2016 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. Oktober 2016 wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten einstweiligen Rechtschutzverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird insgesamt auf 2.500,00 € festgesetzt. I. Die im August 2012 geborene Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen ihren Ausschluss von dem Besuch der Kindertagesstätte „Regenbogen“ in J…, den die Antragsgegnerin durch für sofort vollziehbar erklärten Bescheid vom 25. Oktober 2016 verfügte. Die Antragsgegnerin stützt diese Anordnung auf § 13 Abs. 1 der Kindertagestätten-Benutzungssatzung der Stadt J…, wonach ein solcher Ausschluss erfolgen kann, wenn die Benutzungsgebühr trotz Mahnung für zwei aufeinanderfolgende Monate nicht entrichtet worden ist. Die Eltern der Antragstellerin schuldeten fällige Gebühren für den Zeitraum vom Juli 2015 bis 30. Juni 2016 in Höhe von etwas mehr als 1.100,00 €, die auf entsprechende bestandskräftige Festsetzungen für den Monat Juli 2015 und ab August 2015 beruhten. Ferner seien die Eltern der Antragstellerin im Juni 2016, im Juli 2016 und September 2016 zur Zahlung aufgefordert worden. Ein Antrag auf Übernahme der Benutzungsgebühren durch die Antragsgegnerin nach dem Achten Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII) sei ebenfalls nicht durch die Eltern gestellt worden. Es fehle an deren Mitwirkung zur Ermittlung der Einkommenssituation. Die Ermessenserwägungen fielen zu Lasten der Antragstellerin aus, weil über einen erheblichen Zeitraum - länger als ein Jahr - keine Gebührenzahlungen erfolgt seien. Es sei nicht im öffentlichen Interesse, dass ein Kind trotz erheblicher Gebührenrückstände weiter eine Kindertagesstätte besuchen dürfe. Pflichtwidriges Verhalten müsse sanktioniert werden können. Kindeswohlgefährdung sei nicht vorgetragen, daher überwiege das Interesse an der Vereinnahmung erzielbarer Haushaltsmittel. Der Sofortvollzug diene der Beispielwirkung für andere Eltern. Gegen diesen ihr spätestens am 8. Dezember 2016 zugegangenen Bescheid erhob der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin „höchstvorsorglich“ Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist, und hat am gleichen Tag einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Gera beantragt. Das Verwaltungsgericht hat mit dem richterlichen Hinweis vom 8. Dezember 2016 auf seine Auffassung hingewiesen, wonach der vorläufige Rechtsschutzantrag dahingehend auszulegen sei, dass mit ihm der Besuch der Kindertagesstätte „Regenbogen“ erreicht werden solle. Der Prozessbevollmächtigte hat dagegen keine Einwände erhoben. Das Verwaltungsgericht Gera hat mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 den Antrag abgelehnt. Die vorläufige Wiederaufnahme der Betreuung im Kindergarten „Regenbogen“ könne nur durch einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO erreicht werden. Die Antragstellerin könne dadurch erreichen, dass der eingelegte Widerspruch aufschiebende Wirkung entfalte, weshalb vorübergehend der Ausschlussbescheid nicht vollzogen werden dürfe. Dieses Begehren habe aber in der Sache keinen Erfolg. Bei der gebotenen summarischen Prüfung sei der verfügte Ausschluss aus der Kindertagesstätte „Regenbogen“ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtmäßig. Daher überwiege das öffentliche Interesse an einem Vollzug des Ausschlusses vom Besuch des Kindergartens. Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen rechtmäßig ausgeübt, da trotz bestandskräftigen Gebührenbescheid und Mahnung die fälligen Gebühren nicht entrichtet worden seien. Es lägen keine schwerwiegenden Gründe vor, welche eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen würden. Gegen diesen ihr am 23. Dezember 2016 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 6. Januar 2017 Beschwerde eingelegt. Der Bescheid, der ihr nicht wirksam zugestellt worden sei und unzulässigerweise rückwirkend gelten solle, sei ermessensfehlerhaft ergangen. So sei unberücksichtigt geblieben, dass sich ihr Prozessbevollmächtigter seit 2015 um ein Ruhen der Zwangsvollstreckung bemüht habe. Eine zugesagte Aussetzung sei ignoriert worden. Auch hätten sich die Einkommens- und familiären Verhältnisse geändert, weshalb sich die Höhe der Gebührenschuld verändert habe. Generalpräventive Überlegungen wie die „Abschreckung“ rechtfertigten den Sofortvollzug des Kindergartenausschlusses nicht. II. Die Beschwerde hat aus den vorgetragenen Gründe, auf die sich die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts grundsätzlich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von vorläufigem Rechtschutz zu Unrecht abgelehnt. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere rechtzeitig eingelegt worden. Zwar gelangte innerhalb der bis zum 6. Januar 2017 laufenden Rechtsmittelfrist kein Ausdruck des Schriftsatzes der Antragstellerin mit der Einlegung der Beschwerde zur Gerichtsakte. Nach den vorgelegten Journalen des Faxgerätes des Bevollmächtigten der Antragstellerin und des Gerichtes muss jedoch davon ausgegangen werden, dass das Schreiben rechtzeitig am letzten Tag der Frist bei Gericht eingegangen ist. Die Beschwerde ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat das Begehren der Antragstellerin auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz zu Recht als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO verstanden. Die Antragsgegnerin hat durch den Bescheid vom 25. Oktober 2016 die Antragstellerin vom Besuch der Kindertagesstätte mit sofortiger Wirkung ausgeschlossen. Dagegen ist die Anfechtungsklage die statthafte Klageart; einstweiliger Rechtsschutz wird dann durch die Wiederherstellung von Widerspruch und Klage erreicht. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts. Auch genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Antragsgegnerin in formeller Hinsicht dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO. Den insoweit zu stellenden Anforderungen (vgl. hierzu grundlegend den Beschluss des Senats vom 4. Dezember 2013 - 3 EO 494/13 - LKV 2014, 91 mit Nachweisen zu der übereinstimmenden Rechtsprechung des 1. und 2. Senats des Thüringer Oberverwaltungsgerichts sowie zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts) wird die hier in Rede stehende Begründung des besonderen Interesses am sofortigen Vollzug des Verwaltungsaktes gerecht. Denn es kommt in ihr zum Ausdruck, aus welchen konkreten Erwägungen heraus, die Antragsgegnerin einen akuten Handlungsbedarf sieht. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende gerichtliche Interessenabwägung fällt jedoch zugunsten der Antragstellerin aus. Anders als das Verwaltungsgericht meint, muss unter Berücksichtigung der derzeitigen Sach- und Rechtslage der Ausgang des Hauptsacheverfahrens, also des Widerspruchs- bzw. des nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens, als offen angesehen werden. Es besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass sich der Ausschluss von dem Besuch des Kindergartens als rechtmäßig erweisen wird. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bedarf sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht vertiefter Prüfung. In rechtlicher Hinsicht besteht Klärungsbedarf in Bezug auf die behördliche Befugnis, den Ausschluss von Betreuungs- und Bildungsangeboten auf der Grundlage ihrer Satzung verfügen zu dürfen. Dabei ist bereits rechtlich zweifelhaft, ob die Ermächtigungsgrundlage in § 13 Abs. 1 der Kita-Benutzungssatzung der Antragsgegnerin vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung in § 2 Satz 1 Thüringer Gesetz über die Bildung, Erziehung und Betreuung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Tagespflege als Ausführungsgesetz zum Achten Buch Sozialgesetzbuch - Kinder- und Jugendhilfe - (Thüringer Kindertageseinrichtungsgesetz - ThürKitaG), wonach die Antragstellerin grundsätzlich ein Anspruch auf einen Betreuungsplatz zusteht, Bestand haben kann. Jedenfalls wäre dieser vom Gesetzgeber statuierte Belang in die von der Antragsgegnerin zu treffende Ermessenserwägung einzustellen gewesen, was diese fehlerhaft unterlassen hat, dies umso mehr, als die Maßnahme auf Dauer angelegt ist. Ferner spricht einiges dafür, da sich der Ausschluss der Antragstellerin faktisch als ein Zwangsmittel der Durchsetzung einer Gebührenforderung gegenüber ihren Eltern darstellt, bereits im Rahmen der Ermessensentscheidung einzustellen, ob erfolglose Mahnungen als solche bereits den Ausschluss des Kindes von dem Betreuungs- und Bildungsangeboten der Antragsgegnerin rechtfertigen. Dabei ist gegebenenfalls in die Überlegung einzubeziehen, ob Maßnahmen wie (zeitweise) Stundung und Ratenzahlungsvereinbarungen, aber jedenfalls erfolglose Beitreibungsmaßnahmen, vorrangig in den Blick zu nehmen sind, bevor auf dieses schwerwiegende Mittel zu Lasten des Kindes zurückgegriffen wird. Auch in tatsächlicher Hinsicht hat die Antragstellerin Gründe vorgetragen, aus denen sich Anhaltspunkte ergeben, dass die Gebührenhöhe möglicherweise der Überprüfung bedarf. Wegen der Möglichkeit der Antragstellerin, auch bereits bestandskräftige Bescheide nach den sozialrechtlichen Grundsätzen (sog. Überprüfungsverfahren) nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch einer erneuten Prüfung zu unterziehen, rechtfertigt es die Berufung auf die Bestandskraft nicht von vornherein, die Antragstellerin unter Anordnung des Sofortvollzuges von dem Besuch der Kindertagestätte „Regenbogen“ auszuschließen. Die Klärung dieser Fragen muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Vorläufiger Rechtsschutz ist demnach auf der Grundlage einer Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen zu gewähren bzw. zu versagen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 1998, a. a. O.). Diese Interessenabwägung fällt hier zu Gunsten der Antragstellerin aus, für die die gesetzliche Regel streitet, dass dem Rechtsmittel gegen belastende Verwaltungsakte aufschiebende Wirkung zukommt. Ein öffentliches Interesse der Antragsgegnerin ist demgegenüber rein fiskalisch begründet und muss, angesichts der am Gesamtvolumen eher als gering zu betrachtenden streitigen Beträge, gegenüber den Belangen des Kindeswohls, das hier auch in der gesetzlichen Regelung des § 2 Satz 1 ThürKitaG seinen Ausdruck findet, zurückstehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Danach hat derjenige, der im Rechtsmittelverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei der sich danach ergebende Betrag des sog. Auffangstreitwertes nach der im Eilverfahren üblichen Ermäßigung auf die Hälfte zu reduzieren war.