4 KO 452/11

Leitsatz: Hat der Zweckverband den Wasserzähler ausgebaut und das Absperrventil verschlossen, fehlt es an der Betriebsfertigkeit des Hausanschlusses.(Rn.19) Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Das erstinstanzliche Urteil ist insoweit wirkungslos. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 13. April 2011 - 2 K 591/10 Ge - wird im Übrigen zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens im ersten und zweiten Rechtszug zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 125 Abs. 1 VwGO einzustellen, das Urteil des Verwaltungsgerichts in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Klarstellung für wirkungslos zu erklären, und über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (dazu unten). Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Der Gebührenbescheid des Beklagten vom 15. Mai 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 7. Dezember 2009 ist - soweit er hier noch Streitgegenstand ist - rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Beklagte war nicht ermächtigt, Trinkwassergrundgebühren für das Abrechnungsjahr 2006 zu verlangen. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Grundgebühr für die Wasserversorgung in Höhe von 89,88 € ist § 12 Abs. 1 und 2 ThürKAG i. V. m. § 2 Abs. 1, 4 Abs. 2 der Gebührensatzung zur Wasserbenutzungssatzung (GS-WBS) vom 28. Januar 2003 in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 25. November 2005. Anhaltspunkte, die gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Satzung sprechen, sind nicht vorgetragen und auch nicht erkennbar. Nach § 4 Abs. 2 GS-WBS setzt die Entstehung der Grundgebührenschuld voraus, dass ein Grundstück über einen betriebsfertigen Anschluss verfügt. Diese Voraussetzung liegt im Fall des Klägers nicht vor. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Mit der vorgenannten Satzungsbestimmung hat der Beklagte von der nach § 12 Abs. 2 Satz 4 ThürKAG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, neben der Verbrauchsgebühr zur Deckung der verbrauchsunabhängigen Kosten (Vorhaltekosten) eine Grundgebühr zu erheben. Zur Rechtslage in Thüringen hat der 4. Senat in seinem Urteil vom 12. Dezember 2001 (4 N 595/94) ausgeführt: Die Grundgebühr ist eine Benutzungsgebühr, die für die Inanspruchnahme der Lieferungs- bzw. Betriebsbereitschaft einer Einrichtung erhoben wird. Sie kann nach § 12 Abs. 2 Satz 4 Thür- KAG zur Deckung der verbrauchsunabhängigen Kosten erhoben werden (Vorhaltekosten oder auch sog. fixe oder invariable Kosten, die durch das Bereitstellen und die ständige Vorhaltung der Einrichtung entstehen). Wegen der Unabhängigkeit vom tatsächlichen Verbrauch wird die Grundgebühr nicht nach dem Maß der Benutzung (Inanspruchnahme), sondern - verbrauchsunabhängig - nach einem Wahrscheinlichkeitsmaßstab bemessen, der sich an Art und Umfang der aus der Lieferbereitschaft folgenden abrufbaren Arbeitsleistung (z. B. Nenngröße des Wasserzählers) als Anhalt für die vorzuhaltende Höchstlastkapazität orientiert. Neben dieser Grundgebühr wird nach dem Maß der jeweiligen Inanspruchnahme eine Zusatzgebühr (Arbeits- oder Verbrauchsgebühr) erhoben, mit der die laufenden verbrauchsabhängigen Betriebskosten (z. B. Kosten für die Gewinnung von Wasser, Bezug von Fremdwasser) und ggfs. der mit der Grundgebühr nicht abgedeckte Teil der Vorhaltekosten gedeckt werden. Die Aufspaltung der Benutzungsgebühr in eine verbrauchsunabhängige Grundgebühr und in eine verbrauchsabhängige Zusatzgebühr will vermeiden, dass die durch jeden Anschluss bedingten insoweit gleichen Vorhaltekosten nur nach dem Maß des jeweiligen Wasserbezugs unterschiedlich verteilt werden. Gemessen daran ist die hier maßgebliche Satzungsregelung des § 4 Abs. 2 der GS-WBS, nach der die Gebührenschuld mit dem Tag entsteht, der auf den Zeitpunkt der betriebsfertigen Herstellung des Anschlusses folgt, mit § 12 Abs. 2 Satz 4 ThürKAG vereinbar. Von diesem Zeitpunkt an kommen die Vorhalteleistungen der öffentlichen Einrichtung in Gestalt der Unterhaltung eines öffentlichen Leitungsnetzes dem Anschlussnehmer voll zugute, weil er über den vorhandenen Anschluss und das ständig lieferbereit gehaltene Leitungsnetz jederzeit die Leistung der öffentlichen Einrichtung abrufen kann. An den nach diesen Maßgaben erforderlichen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall jedoch. Bereits im Jahr 2002 wurde das im öffentlichen Bereich angebrachte Hauptventil abgesperrt und in dem unbewohnten Haus der Wasserzähler abgebaut. Das Anschlussrohr wurde mit einem plombierten Stopfen verschlossen. Damit besteht hier ein Hindernis für den Leistungsabruf, der der Annahme eines betriebsfertigen Hausanschlusses entgegensteht. Hat der Zweckverband den Wasserzähler ausgebaut und - wie hier - auch den Blindstopfen plombiert, dokumentiert er damit, dass dem Wasserbezug sowohl ein tatsächliches, als auch ein rechtliches Hindernis entgegengesetzt werden soll. Damit ist gerade nicht in das Belieben des Klägers gestellt, ob er Wasser bezieht oder nicht. Die von dem Beklagten vorgenommene Auslegung des von ihm selbst verwendeten Begriffs des „betriebsfertigen Anschlusses“ in § 4 Abs. 2 GS-WBS geht über den Regelungsgehalt des § 12 Abs. 2 Satz 4 ThürKAG hinaus. Wie bereits ausgeführt, wird den Aufgabenträgern nach der vorgenannten Bestimmung das Recht eingeräumt, für die Benutzung ihrer öffentlichen Einrichtung anstatt einer einheitlichen - auch die Vorhaltekosten umfassenden - Benutzungsgebühr eine nach Fixkosten und variablen Kosten differenzierende Grund- und Benutzungsgebühr zu erheben. In beiden Fällen ist das Vorhandensein eines betriebsfertigen Anschlusses Grundvoraussetzung für die Entstehung von Gebühren. Ist kein betriebsfertiger Anschluss bei Erhebung einer einheitlichen Benutzungsgebühr vorhanden, ist die Entstehung von Benutzungsgebühren schon allein deshalb ausgeschlossen, weil eine Abnahme der Leistung nicht möglich ist. Bei Erhebung einer einheitlichen Benutzungsgebühr muss ein Aufgabenträger auch für nicht betriebsfertige Anschlüsse insoweit eine Vorhalteleistung erbringen, als die Kapazität seiner Einrichtung den potenziellen Leistungsbedarf derartiger (noch) nicht betriebsbereiter Anschlüsse berücksichtigt. Die Möglichkeit, anstatt einer einheitlichen Benutzungsgebühr verbrauchsunabhängige Grund- und Verbrauchsgebühren zu erheben, berechtigt die Aufgabenträger nur, die gebührenfähigen Kosten auf zwei Kostenmassen aufzuteilen und jede der beiden Gebührenarten gesondert zu kalkulieren. Mit dieser Aufteilungsmöglichkeit ist aber nicht die Befugnis verbunden, an die Betriebsfertigkeit des Anschlusses und damit an die Entstehung der Grundgebühr geringere Anforderungen zu stellen als dies bei Erhebung einer einheitlichen Benutzungsgebühr der Fall wäre. Auch die vom Beklagten angeführte Rechtsprechung des OVG Münster (Urteil vom 25. August 1995 - 9 A 3907/93 - juris) besagt nichts anderes. Sie stellt lediglich - in einem Fall der Geltendmachung von Abwassergrundgebühren - klar, dass ein Grundgebührenanspruch auch dann bestehen kann, wenn nur die Vorhalteleistung in Anspruch genommen wird und keine Verbrauchsgebühr entsteht. Davon unterscheidet sich der vorliegende Fall. Hier wird mangels eines betriebsfertigen Anschlusses bereits die Vorhalteleistung nicht in Anspruch genommen. Der Umstand, dass der Kläger gemäß § 5 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen über Versorgung mit Wasser (AVBWasserV) und § 4 Abs. 1 WBS einen Anspruch auf die Wasserlieferung geltend machen kann, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Der Anschluss ist erst betriebsfertig, wenn nach dem Lieferungsverlangen der Wasserzähler eingebaut und das Absperrventil geöffnet wird, was nur der Zweckverband darf. Es kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass der Beklagte nach § 9 Abs. 2, § 11 WBS den Anschluss verweigern darf, wenn die Verbrauchsanlage des Grundstückseigentümers den Vorschriften der Wasserbenutzungssatzung und den anerkannten Regeln der Technik nicht genügt - was bei einer Hausruine wie hier - jedenfalls zu erwarten sein dürfte. Das Argument des Beklagten, dass es dem Kläger möglich sei, den Absperrhahn selbst zu öffnen und den Blindstopfen zu überbrücken, überzeugt nicht. Zu einem derartigen Verhalten ist der Kläger nicht berechtigt; er würde damit eine Ordnungswidrigkeit nach § 22 Abs. 1 Nr. 7 und 8 WBS begehen. Dass die tatsächliche Nutzbarkeit eines Anschlusses Voraussetzung für die Entstehung der Grundgebühr ist, bestätigt auch das Verhältnis von Beitrag und Gebühr. Der zur Beitragserhebung berechtigende Vorteil besteht darin, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme an eine öffentliche Einrichtung geboten wird (vgl. Brüning, in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand September 2015, § 6 Rn. 221c). Im Bereich der Wasserversorgung bestünde diese Inanspruchnahmemöglichkeit - wenn das Recht zur Erhebung von Wasserbeiträgen in Thüringen über den 1. Januar 2005 hinausgehend weiter existierte - darin, dass für ein Grundstück (die nach dem Planungskonzept vorgesehene) Anschlussmöglichkeit endgültig hergestellt ist (vgl. § 7 Abs. 5 Satz 2 ThürKAG in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung, der seit dem 1. Januar 2005 nur für den Bereich der Abwasserbeseitigung als § 7 Abs. 7 Satz 1 ThürKAG die Entstehung der sachlichen Beitragspflicht regelt). Schon infolge der Herstellung der nach dem Planungskonzept vorgesehenen Anschlussmöglichkeit entstehen dem Aufgabenträger (im Grundsatz gebührenfähige) Vorhaltekosten, die darauf zurückzuführen sind, dass bei Bemessung der Kapazität der schon in Betrieb befindlichen technischen Wasserversorgungseinrichtungen der Bedarf der noch nicht angeschlossenen, aber schon mit einer Anschlussmöglichkeit versehenen, Grundstücke berücksichtigt werden muss. Soweit der Beklagte - insoweit zutreffend - darauf hinweist, dass durch die Schaffung des Grundstücksanschlusses im Sinne des § 3 WBS die (bis zum 31. Dezember 2004) zur Beitragserhebung berechtigende Anschlussmöglichkeit tatsächlich ausgenutzt wird, rechtfertigt dies keine andere Einschätzung. Aus dem Verhältnis zwischen § 3 WBS, die den Grundstücksanschluss definiert, und § 4 Abs. 2 GS-WBS, der den Gebührentatbestand umschreibt, ergibt sich vielmehr, dass auch der Beklagte selbst zwischen einem Grundstücksanschluss und einem „betriebsfertigen“ Grundstücksanschluss unterscheidet. Daraus folgt schon begriffsnotwendig, dass es auch Grundstücksanschlüsse im Sinne des § 4 WBS gibt, die (noch) nicht „betriebsfertig“ im Sinne des § 4 Abs. 2 GS-WBS sind. Um einen solchen nicht betriebsfertigen Grundstücksanschluss im Sinne des § 4 WBS handelt es sich im vorliegenden Fall. Es bedarf erst weiterer in der Sphäre des Versorgers liegender Maßnahmen, wie insbesondere der Einbau des - nicht zum privaten Teil des Grundstücksanschlusses gehörenden - Wasserzählers und der Entfernung des verplombten Blindstopfens, um die Betriebsfertigkeit des Wasseranschlusses herzustellen. Würde ein erst nach weiteren, in der Sphäre des Versorgers liegenden Maßnahmen möglicher (also ohne weiteres nicht erlaubter) Leistungsbezug als (grund-) gebührenrelevanter Bezug einer Vorhalteleistung angesehen, verwischte dies, wie dies auch zutreffend die Vorinstanz ausgeführt hat, die Grenzen zwischen den Voraussetzungen der Beitrags- und der Gebührenpflicht. Dass diese Trennung auch dem ThürKAG zugrundeliegt, zeigt § 12 Abs. 1 Satz 3 ThürKAG. Danach ist das Nehmen eines Anschlusses keine Benutzung im Sinne dieses Gesetzes. Diese Formulierung geht zwar ursprünglich auf Art. 8 Abs. 1 des Bayerischen Kommunalabgabengesetzes zurück, das damit klarstellen wollte, dass die auf das „Nehmen und Behalten“ gegründete einmalige „Anschlussgebühr“ nicht mehr zulässig und zwischen Herstellungsbeitrag und Benutzungsgebühr scharf zu trennen ist (so die Begründung des Gesetzentwurfs, Bayerischer Landtag, Drucksache 7/5192, S. 19). Mit der Aufnahme dieser Formulierung in das ThürKAG hat der Gesetzgeber aber klargestellt, dass das Prinzip auch im Geltungsbereich dieses Gesetzes eingehalten werden muss. Die vom Beklagten im Übrigen zitierte Rechtsprechung stützt seine Auffassung nicht. Das OVG Sachsen-Anhalt hat in seinem Urteil vom 5. September 2006 (- 4 L 313/05 - juris) lediglich klargestellt, dass es für die Annahme des betriebsfertigen Zustands nicht auf den im Verantwortungsbereich des Abnehmers liegenden bautechnischen Zustand der Verbrauchsanlage ankommt, wenn die öffentliche Anschlussleitung an einem Wasserzähler auf dem Grundstück endet. Daraus lässt sich für den vorliegenden Fall aber nichts ableiten. Hier endet die Anschlussleitung schon nicht an einem Wasserzähler, da dieser gar nicht vorhanden ist. Sie ist auch nicht durch die von § 3 WBS als Ende des Hausanschlusses definierte Hauptabsperrvorrichtung, die jederzeit geöffnet und zugesperrt werden kann, sondern durch einen plombierten Blindstopfen verschlossen. Auch aus weiteren Regelungen der Gebührensatzung ergibt sich nichts anderes. Sie enthält in § 2 Abs. 1 Satz 3 zwar einen Maßstab für die Grundgebührenbemessung für den Fall, dass kein Wasserzähler existiert. Dafür ist der Nenndurchfluss zu schätzen, der nötig wäre, um die mögliche Wasserentnahme messen zu können. Darauf kann jedoch nicht die Annahme gestützt werden, dass auch bei ausgebautem Wasserzähler immer ein betriebsbereiter Hausanschluss vorhanden ist und damit eine Grundgebührenpflicht besteht. Die Regelung soll es offensichtlich erlauben, auch eine Grundgebühr erheben zu können, wenn tatsächlich Wasser entnommen wird und die Abrechnung der Verbrauchsgebühr auf einer Verbrauchsschätzung beruht, die nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 - 3 GS-EWS möglich ist, wenn ein Wasserzähler keine Auskunft über den Verbrauch geben kann. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO und hinsichtlich des erledigten Teils aus § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Es entspricht hier billigem Ermessen, die Kosten auch insoweit dem Beklagten aufzuerlegen, da er den streitgegenständlichen Bescheid, soweit darin Grundgebühren für die Abwasserbeseitigung gefordert wurden, aufgehoben hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO in entsprechender Anwendung. Gründe für Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO). Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 173,88 € festgesetzt. Gründe Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47, 52 Abs. 3 GKG. Hinweis: Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit eines Grundgebührenbescheides. Der Kläger ist Eigentümer des in der Gemarkung L… im …kreis gelegenen Grundstücks ... Flur 1, Flurstück a... Das Grundstück ist mit einem erheblich sanierungsbedürftigen und seit langem unbewohnten Haus bebaut. Im Februar 2002 haben Mitarbeiter des Wasserversorgungsbetriebes den Wasserzähler ausgebaut und den Anschluss mittels verplombtem Blindstopfen verschlossen. Auch das im öffentlichen Bereich angebrachte Absperrventil an der Hauptversorgungsleitung zwischen Versorgungsleitung und Grundstücksanschluss ist geschlossen worden. Mit Bescheid vom 15. Mai 2007 setzte der Beklagte für den Zeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 2006 eine Grundgebühr für die Wasserversorgung in Höhe von 89,99 € (inkl. 7 % Umsatzsteuer) und für die Abwasserentsorgung eine Grundgebühr in Höhe von 84,00 € fest. Dagegen legte der Kläger Widerspruch mit der Begründung ein, das Grundstück sei unbewohnt; die Grundgebühren seien deshalb zu Unrecht erhoben worden. Das Grundstück sei weder an die Trinkwasserversorgung noch an die Entwässerungseinrichtung angeschlossen. Das Landratsamt … wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 7. Dezember 2009 zurück. Zur Begründung führte es aus: Die Hausanschlüsse seien betriebsbereit gewesen. Der Kläger habe jeweils die Vorhaltungsleistung in Anspruch genommen und sei deshalb auf gültiger satzungsrechtlicher Grundlage zur Zahlung der jeweiligen Grundgebühr verpflichtet. Am 11. Januar 2010 hat der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht Weimar erhoben, das den Rechtsstreit mit Beschluss vom 10. August 2010 an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Gera verwiesen hat. Mit Urteil vom 13. April 2011 hat das Verwaltungsgericht Gera den streitgegenständlichen Bescheid aufgehoben, soweit darin eine Grundgebühr für die Wasserversorgung festgesetzt wurde, im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der geforderten Trinkwassergrundgebühren hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass kein betriebsfertiger Anschluss an die Wasserversorgung bestanden habe. Ein betriebsfertiger Anschluss bestehe erst, wenn alle technischen Vorrichtungen vorhanden seien, um Wasser entnehmen zu können. Bei einer anderen Betrachtungsweise sei eine Differenzierung zwischen einem wasserversorgungsseitig erschlossenen Grundstück zu einem angeschlossenen Grundstück nicht möglich. Auch die vom Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung führe nicht zu einer anderen Bewertung. Die Argumentation, es sei dem Kläger technisch auch selbst möglich, Wasser zu entnehmen, überzeuge nicht. Dem Kläger fehle zur Wasserentnahme die Berechtigung. Die Erhebung der Abwassergrundgebühr sei rechtmäßig. Aus den tatsächlichen Feststellungen ergebe sich, dass das Grundstück jedenfalls Niederschlagswasser an die Entwässerungseinrichtung abgebe; es sei auch tatsächlich an den Schmutzwasserkanal angeschlossen. Dass auf dem Grundstück keine Haushaltsabwässer anfielen, stehe der Erhebung der Grundgebühr nicht entgegen. Gegen das am 24. Mai 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 24. Juni 2011 Berufung eingelegt und fristgemäß begründet. Auch der Beklagte hat am 20. Juni 2011 gegen das ihm am 23. Mai 2011 zugestellte Urteil Berufung eingelegt und ebenfalls fristgemäß begründet. Der Beklagte wiederholt und vertieft zur Begründung seiner Berufung seinen Vortrag aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Der Anspruch auf die Trinkwassergrundgebühr bestehe. Das Grundstück sei betriebsfertig angeschlossen. Eine Entnahme von Trinkwasser sei nach Öffnung des Absperrventils und Entfernung des Blindstopfens jederzeit möglich. Auf Grund des satzungsmäßigen Benutzungsrechtes habe er - der Beklagte - auf Anforderung diese technischen Voraussetzungen zu schaffen. Die die Erhebung der Grundgebühr rechtfertigende Benutzung von Vorhalteleistungen liege bei leitungsgebundenen Einrichtungen bereits vor, wenn der Betreffende einen Anschluss an das Leitungsnetz unterhalte. Die Entnahme von Trinkwasser sei auch ohne seine - des Beklagten - Mitwirkung möglich. Der Kläger sei technisch in der Lage, das Absperrventil zu öffnen, und, ohne ihn - den Beklagten - in Kenntnis zu setzen, den Blindstopfen zu entfernen oder die durch Ausbau des Zählers entstandene Fehlstelle zu überbrücken. Auch ergebe sich aus der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass der Wasserbezug für die Erhebung der Trinkwassergrundgebühr nicht erforderlich sei. Mit Bescheid vom 30. November 2015 hat der Beklagte den streitgegenständlichen Bescheid aufgehoben, soweit darin eine Abwassergrundgebühr gefordert wurde. Die Beteiligten haben den Rechtsstreit hinsichtlich dieses Verfahrensteils in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Beklagte und Berufungskläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. April 2011 abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt hinsichtlich des vom Beklagten noch geltend gemachten Anspruchs auf die Trinkwassergrundgebühr das erstinstanzliche Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (eine Heftung) verwiesen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.