1 K 124/15.TR

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand 1 Der Kläger wendet sich gegen seine Nichtzulassung zum Beförderungsverfahren zum Oberstudienrat (Besoldungsgruppe A 14) im Beförderungstermin Mai 2014. 2 Der 60 Jahre alte Kläger steht als Studienrat im Dienst des beklagten Landes und war an der ... Schule ... tätig. Er weist einen Behinderungsgrad von 50 % auf. Die Zentrale Medizinische Untersuchungsstelle (ZMU) kam im ärztlichen Gutachten vom 14. September 2010 der Bewertung der Dienstfähigkeit zu dem Ergebnis, dass es aus ärztlicher Sicht erforderlich sei, den Kläger aus dem schulischen Bereich mit Jugendlichen und jungen Erwachsenen herauszunehmen (Schuldienstunfähigkeit), jedoch eine Dienstfähigkeit für eine anderweitige Verwendung bestehe. Am 24. Januar 2011 wurde er aufgrund einer dauerhaften Dienstunfähigkeit für den schulischen Bereich zur Vermeidung einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand an die ... mit 24,00 Lehrerwochenstunden abgeordnet. Seit dem 1. August 2014 befindet sich der Kläger in der Freistellungsphase der Altersteilzeit. 3 Das Beförderungsverfahren zum 18. Mai 2014 erfolgte nach dem Beförderungskonzept „Beförderungsverfahren A 13 nach A 14 zum einheitlichen Beförderungstermin des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft, Weiterbildung und Kultur, Stand Juli 2013“. Nach Ziffer 1 des Beförderungskonzepts bleiben Lehrkräfte in der Freistellungsphase der Altersteilzeit, nach § 77 LBG Beurlaubte sowie Lehrkräfte in anderweitiger Verwendung (§ 26 Abs. 1 Satz 3 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -) unberücksichtigt. In Zweifelsfällen entscheidet die Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion (ADD). Nach Ziffer 4 wird, um eine Benachteiligung bestimmter Lehrkräfte zu vermeiden, durch die ADD ein „Pool“ gebildet. (4.1) Lehrkräfte im Auslandsschuldienst und Lehrkräfte in voller Abordnung außerhalb der Schulen werden grundsätzlich dem Pool zugeordnet. Im Falle der vorübergehenden Abwesenheit von der Schule (z. B. Sabbatjahr, Beurlaubung, Elternzeit) ist deshalb sicherzustellen, dass für den während der Abwesenheit stattfindenden Beförderungstermin eine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegt. Auf den Pool entfallen so viele Beförderungsmöglichkeiten, wie es der Zahl der Lehrkräfte im Pool im Vergleich zu der Gesamtzahl der für eine Beförderung in Frage kommenden Studienrätinnen und Studienräte entspricht. Die ADD trifft unter Leistungsgesichtspunkten innerhalb des Pools eine Auswahlentscheidung nach Aktenlage. Zum Beförderungstermin standen insgesamt 400 Beförderungsstellen zur Verfügung, wobei von diesen 29 auf den sogenannten Pool entfielen. Auf die BBS entfielen 108, und auf den betreffenden Pool 3 Stellen. 4 Auf Nachfrage des Klägers erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 27. Februar 2014, dass der Kläger, da er sich in anderweitiger Verwendung befinde (§ 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG), nicht an dem Beförderungsverfahren teilnehmen könne. Dies ergebe sich aus dem Beförderungskonzept. Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt das Schreiben nicht. 5 Der Kläger legte am 23. April 2014 Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass er aufgrund seiner Schwerbehinderung Lehrkraft in anderweitiger Verwendung sei. Die Ablehnung seiner Berücksichtigung im Beförderungsverfahren stelle einen Verwaltungsakt dar, da er in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 Grundgesetz - GG - verletzt worden sei. Der Beklagte habe bei der Entscheidung das Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG missachtet. 6 Der Beklagte wies den Widerspruch am 19. Dezember 2014 zurück. Zur Begründung führte er aus, dass Ermächtigungsgrundlage des Bescheides die Ziffer 1 des Beförderungskonzeptes sei. Danach blieben u.a. Lehrkräfte in anderweitiger Verwendung i.S.d. § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG unberücksichtigt. Der Kläger sei Lehrkraft in anderweitiger Verwendung. Dem Dienstherrn sei hinsichtlich des Beförderungsverfahrens ein Ermessen einzuräumen. Es gelte grundsätzlich bei der Besetzung von Beförderungsämtern der Leistungsgrundsatz. Die gesundheitliche Eignung fehle, wenn eine dauernde Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ausgeschlossen werden könne. Vorliegend liege seitens des Klägers eine Dienstunfähigkeit im Sinne des § 26 BeamtStG vor, so dass es an dem Merkmal der Eignung fehle. Beamtinnen und Beamte, die aufgrund ihrer Dienstunfähigkeit als Lehrkräfte in anderweitiger Verwendung eingesetzt und nicht in den Ruhestand versetzt würden, könnten daher nicht am Beförderungsverfahren teilnehmen. 7 Bei einer eventuellen Berücksichtigung könne der Kläger dem sogenannten „Pool“ zugeordnet werden. Nach dem Beförderungskonzept des Ministeriums würden Studienräte dem Pool zugeordnet, die aktuell im Auslandsschuldienst oder in voller Abordnung außerhalb der Schulen dienstlich tätig seien, oder wegen einer sonstigen Abwesenheit von der Schule nicht dienstlich beurteilt werden könnten. In all diesen Fällen ginge der Dienstherr von einer Rückkehr der Lehrkräfte in den aktiven Schuldienst des Landes aus. Bei dem Kläger habe jedoch keine realistische Aussicht auf Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit für eine Tätigkeit als Lehrer bis zum Beginn der bewilligten Freistellungsphase der Altersteilzeit bestanden. Bei dieser Sachlage könne dem Kläger keine Beförderungsplanstelle, einschließlich der Stellen im Pool, übertragen werden. 8 Auch eine Verletzung des Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG liege nicht vor. Der Kläger sei nicht aufgrund seiner Schwerbehinderung von dem Beförderungsverfahren ausgeschlossen, so dass es an einer Ungleichbehandlung fehle. Der Kläger sei eine Lehrkraft in anderweitiger Verwendung. Anknüpfungspunkt und Abgrenzungskriterium sei daher nicht die Schwerbehinderung, sondern die dienstliche Verwendung gewesen. 9 Der Kläger hat am 16. Januar 2015 Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, dass das Beförderungskonzept nicht mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG vereinbar sei, da es diejenigen, die eine anderweitige Verwendung erfahren, von vornherein jede Möglichkeit einer beruflichen Weiterentwicklung nehme. Der Beklagte habe das Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen missachtet. Es bestünden darüber hinaus auch keinerlei Anhaltspunkte, die gegen seine Teilnahme an dem Beförderungsverfahren sprächen. Das Prinzip der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG würde durch die Teilnahme am Beförderungsverfahren nicht beschränkt. Der Verstoß liege bereits darin, dass ihm gar nicht erst die Möglichkeit gegeben werde, an dem Beförderungsverfahren teilzunehmen. Ihm werde aufgrund seiner Behinderung nicht die Möglichkeit gegeben, sich im Rahmen des Pools gegenüber anderen Konkurrenten durchzusetzen. Dies stelle eine Benachteiligung dar. Soweit angeführt werde, dass der Ausschluss nicht auf die Schwerbehinderung zurückzuführen sei, so sei dem entgegenzuhalten, dass er allein aufgrund der Behinderung eine anderweitige Verwendung bei der Aufnahmeeinrichtung erhalten habe. 10 Der Kläger beantragt, 11 festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 27. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 19. Dezember 2014 rechtswidrig war. 12 Der Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Er wiederholt sein Vorbringen aus dem Widerspruchsbescheid. 15 Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus den zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätzen der Beteiligten sowie aus den Verwaltungsakten des Beklagten. Diese lagen dem Gericht vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Entscheidungsgründe 16 Die Klage, gerichtet auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides des Beklagten vom 27. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 19. Dezember 2014, ist bereits unzulässig. Der Kläger hat kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit. 17 Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklagen entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO - statthaft. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in den Fällen der Erledigung eines Verwaltungsaktes vor Klageerhebung entsprechende Anwendung findet (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2008 – 6 C 21/07 –, BVerwGE 131, 216-234 m.w.N., juris). 18 Der streitgegenständliche Verwaltungsakt hat sich vor Klageerhebung am 16. Januar 2015 erledigt. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage, aus dem materiellen Recht ergibt sich, dass aufgrund der gestalterischen Abwägungsentscheidungen im Rahmen von Beförderungsverfahren auf den Zeitpunkt des Beförderungsverfahrens und damit auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen ist (BayVGH, Beschluss vom 2. August 2010 – 22 CS 10.1572 –, Rn. 16, juris; Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 113 Rn. 112), befand sich der Kläger bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit. Von einer Erledigung i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist auszugehen, wenn der Verwaltungsakt keine Regelungswirkung mehr entfaltet. Dabei kann die Regelungswirkung aus verschiedenen Gründen entfallen, u.a. kann sie sich aus dem Inhalt der Regelung selbst ergeben bzw. durch Entfallen des Regelungsgegenstandes (Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage, § 113 Rn. 247 f., 260). Die Änderung der Sachlage, hier der Eintritt des Klägers in die Freistellungsphase der Altersteilzeit vor Erlass des Widerspruchbescheids und damit noch im Verwaltungsverfahren, führte dazu, dass ein Anspruch auf Beförderung bzw. Teilnahme am Beförderungsverfahren ausgeschlossen ist, da Beamte in der Freistellungsphase der Altersteilzeit mangels Eignung für das Beförderungsamt nicht befördert werden können (so Ziffer 1 des Beförderungskonzepts, so auch vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. September 2005 – 5 ME 203/05 –, Rn. 4, juris; betreffend eine Beförderung kurz vor Eintritt in die Freistellungsphase: BayVGH, Beschluss vom 13. Dezember 2013 – 3 ZB 09.3245 -, Rn. 9, juris). Die Beförderung eines sich de facto im Ruhestand befindlichen Beamten wäre, auch im Hinblick auf die Interessen der Mitbewerber, rechtsmissbräuchlich, weil sie dem Zweck einer Beförderung zuwiderläuft. Die Beförderung erfolgt nicht vorrangig, um einen Beamten für in der Vergangenheit erbrachte Leistungen zu belohnen, sondern im Hinblick auf die von ihm im neuen Amt künftig wahrzunehmenden Aufgaben. Die für das Beförderungsamt erforderliche Eignung besitzt ein Beamter daher nicht, wenn feststeht, dass er das Amt nicht für eine angemessene Zeit ausüben wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 – 2 C 23/95 –, BVerwGE 102, 33, Rn. 22, juris). Der Regelungsgegenstand, die Möglichkeit der Beförderung, ist damit entfallen. 19 Die Zulässigkeit einer solchen Klage setzt des Weiteren neben dem Eintritt eines erledigenden Ereignisses voraus, dass ein Feststellungsinteresse vorliegt. Dem Kläger steht jedoch unter keinem Gesichtspunkt ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu. Für das Fortsetzungsfeststellungsinteresse, das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muss (BVerwG vom 27.3.1998 BVerwGE 106, 295/299 f.), genügt grundsätzlich jedes nach vernünftigen Erwägungen schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2001 – 6 B 61/01 –, juris; Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl., Vor § 40 Rn. 11). Nach den hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen besteht ein Feststellungsinteresse des Klägers weder unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr, noch zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses. Schließlich ist das Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch nicht zur Rehabilitierung des Klägers oder im Hinblick auf eine schwere Grundrechtsverletzung durch einen sich typischerweise kurzfristig erledigenden Verwaltungsakt zu bejahen. 20 Eine Wiederholungsgefahr scheidet schon aufgrund der Einmaligkeit der Situation aus. Nach der Einlassung der Prozessvertreterin in der mündlichen Verhandlung beabsichtigt der Kläger nicht am Beförderungsverfahren 2015 teilzunehmen. Auch eine Vorbereitung eines möglichen Amtshaftungsprozesses scheidet aus, da dieser Gesichtspunkt nur in den Fällen ein Feststellungsinteresse begründet, in denen sich der Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt hat, um den Kläger nicht um den bereits erbrachten prozessualen Aufwand zu bringen (Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 113 Rn. 136). Ein Rehabilitationsinteresse steht mangels Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Klägers durch den Bescheid des Beklagten nicht im Raum. Zuletzt liegt in dem streitgegenständlichen Bescheid auch kein sich typischerweise kurzfristig erledigender Verwaltungsakt, da sich der Bescheid aufgrund der Sonderkonstellation, des Eintritts des Klägers in die Freistellungsphase, erledigt hat. 21 Darüber hinaus ist die Entscheidung auch im Kern nicht zu beanstanden. Grundsätzlich hat der Bewerber einen Anspruch auf eine dem Leistungsgrundsatz entsprechende Auswahl zum Beförderungsamt aus Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG - und damit auch einen Anspruch nach diesem Grundsatz überhaupt in den Bewerberpool aufgenommen zu werden. Diese Voraussetzungen wurden durch das Beförderungskonzept konkretisiert, das im Grundsatz nicht zu beanstanden ist. Es hält sich im Rahmen der organisatorischen Gestaltungsfreiheit (vgl. OVG RP, Urteil vom 8. August 2005 – 2 A 10372/05 – juris zu den Steh- und Wartezeiten, Stellenverteilung auf die Schularten, Pool-Lösung). Auch die generelle Ausgrenzung von Lehrkräften in anderweitiger Verwendung im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG begegnet keinen Bedenken, da dies aufgrund der amtsbezogenen Dienstunfähigkeit, wie sie § 26 Abs. 1 BeamtStG voraussetzt, vom Leistungsgrundsatz – der körperlichen amtsbezogenen Eignung - getragen wird. Liegt diese Eignung nicht vor, so fehlt es nach dem Leistungsgrundsatz auch an der gesundheitlichen Eignung für ein Beförderungsamt, da die Ermittlung des, gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung, am besten geeigneten Bewerbers, stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen hat (BayVGH, Beschluss vom 10. September 2013 – 3 CE 13.1592 –, juris). Mangelnde Eignung, wozu auch die gesundheitliche Eignung zählt, rechtfertigt daher die Zurückstellung (so auch VG Regensburg, Beschluss vom 30. August 2012 – RN 1 E 12.1292 -, Rn. 18, juris). 22 Auch der Einwand des Klägers, der Ausschluss aus dem Verfahren verstieße gegen Art. 3 Abs. 3 GG, wonach niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden dürfte, verfängt nicht. Die Behinderung des Klägers war nicht Anknüpfungspunkt („wegen“) für den Ausschluss aus dem Bewerberverfahren, bzw. wäre im Falle ihres Vorliegens aufgrund des Leistungsgrundsatzes gerechtfertigt. Ein Verstoß gegen Art. 5 RL 2000/78/EG, wie auch §§ 3, 24 AGG, die einfachgesetzliche Ausgestaltung des verfassungsrechtlichen Diskriminierungsgebots, liegt nicht vor. 23 Gemäß Art. 5 RL 2000/78/EG sind, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten, angemessene Vorkehrungen zu treffen. Es müssen die erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden, um den Menschen mit Behinderung den beruflichen Aufstieg zu ermöglichen. In Umsetzung dieser Richtlinie folgt aus §§ 3, 24 AGG ein, auch mittelbares, Diskriminierungsverbot. Danach liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen einer Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen einer Behinderung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. 24 In Bezug auf den Kläger kann vom Vorliegen äußerer Barrieren i.S.d. Richtlinie 2000/78/EG nicht ausgegangen werden, da der Grund, der zur Schuldienstunfähigkeit und der damit fehlenden gesundheitlichen Eignung führte, in der Person des Klägers liegt, und nicht durch entsprechende Vorkehrungen des Beklagten beseitigt werden könnte. 25 Auch eine Diskriminierung i.S.d. § 3 AGG liegt nicht vor. Aus einem Ausschluss von Lehrkräften in anderweitiger Verwendung wegen Dienstunfähigkeit aus dem Beförderungsverfahren folgt nicht zwingend ein grundsätzlicher Ausschluss schwerbehinderter Personen. Der Ausschluss erfolgt nur in den Fällen, in denen die gesundheitliche Eignung in Bezug auf das zuvor ausgeübte und damit auch das Beförderungsamt nicht vorliegt. Lehrkräfte mit z.B. einer körperlichen Behinderung die schuldienstfähig sind, werden nicht ausgeschlossen. Lehrkräfte jedoch, die wie der Kläger, die Kerntätigkeit des Beförderungsamtes, hier den Unterricht mit Jugendlichen und jungen Erwachsenen, nicht mehr ausüben können, dürfen unter dem Gesichtspunkt des Leistungsgrundsatzes ausgeschlossen werden. Selbst wenn darin eine mittelbare Diskriminierung zu sehen wäre, so läge in den amtsbezogenen Eignungsvoraussetzungen, die die Ausübung des Beförderungsamtes erfordert, ein sachlicher Rechtfertigungsgrund i.S.d. § 3 AGG. 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO. 27 Gründe, die Berufung zuzulassen, sind nicht ersichtlich (§§ 124, 124a VwGO).