3 L 466/11.TR

Leitsatz: 1. Ergeht an einen Beamten im laufenden Disziplinarverfahren die Anordnung, sich zu Beweiszwecken einer fachärztlichen Untersuchung zu stellen, liegt ein anfechtbarer Verwaltungsakt vor. Ein hiergegen eingelegter Widerspruch entfaltet aufschiebende Wirkung.(Rn.5) 2. Im vorläufigen Rechtschutzverfahren ist der Antrag nach den Grundsätzen des faktischen Vollzugs sachdienlich dahingehend auszulegen, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs festzustellen.(Rn.1) 3. Der unmittelbare Sachverständigenbeweis gehört zu den Beweismitteln, die ohne Richtervorbehalt nach § 29 LDG (juris: DG RP) zulässig sind.(Rn.9) 4. Wird dem Beamten ein unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst vorgeworfen, obwohl er für die Vergangenheit privatärztliche Atteste vorgelegt hat, die vom Dienstherrn erkennbar nicht in Zweifel gezogen wurden, bestehen von vorneherein Bedenken hinsichtlich der subjektiven Vorwerfbarkeit eines dahingehenden Fehlverhaltens.(Rn.14) 5. Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit einer fachpsychiatrischen Begutachtung zum Nachweis eines Dienstvergehens ergeben sich aus der erforderlichen Mitwirkung des Beamten, was eine Mitwirkung an seiner eigenen Überführung bedeutet.(Rn.14) Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des Antragstellers vom 22. März 2011 gegen die Anordnung des Antragsgegners vom 10. März 2011 aufschiebende Wirkung hat. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - aufzugeben, an seiner an ihn ergangenen Untersuchungsanordnung vom 10. März 2011 hinsichtlich eines fachpsychiatrischen Gutachtens nicht festzuhalten, ist gemäß § 21 Landesdisziplinargesetz - LDG - i.V.m. § 88 VwGO analog sachdienlich als Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersuchungsanordnung auszulegen. Ein derartiges Feststellungsbegehren ist vorliegend auch statthaft. In den Fällen, in denen Behörden oder Dritte auf der Grundlage eines Verwaltungsaktes bereits Vollzugsmaßnahmen getroffen haben oder treffen, ohne dass die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 VwGO vorliegen, oder wenn solche Maßnahmen drohen (sogenannte faktische Vollziehung), ist die Möglichkeit eines Antrages auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO in der Rechtsprechung anerkannt, wobei die Meinungen darüber auseinandergehen, ob § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog oder § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO entsprechend anzuwenden sind (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, § 80 Randnr. 241 m. w. N.). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist vorliegend die im Tenor der Entscheidung erfolgte Feststellung geboten. Die Aufforderung an den Antragsteller, sich zu Beweiszwecken im Rahmen eines gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens einer fachpsychiatrischen Begutachtung durch den Fachgutachter A. zu unterziehen, ist ein selbstständig anfechtbarer Verwaltungsakt. Zur Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz festgestellt, dass eine solche gegenüber einem aktiven Beamten ein selbstständig anfechtbarer Verwaltungsakt ist und sich demnach der vorläufige Rechtsschutz hiergegen nach § 80 VwGO - und nicht nach § 123 VwGO - richtet. Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung hat die für einen Verwaltungsakt vorauszusetzende unmittelbare Rechtswirkung nach außen. Diese begründet ohne Weiteres die Rechtspflicht des Beamten, sie zu befolgen, und hat eine unmittelbare Einwirkung auf seine körperliche und persönliche Integrität zum Gegenstand. Wenn die Einwirkung auch kein Selbstzweck ist, sondern der Klärung des Vorliegens einer dienstrechtlichen Voraussetzung bei dem betreffenden Beamten dient, so muss aufgrund ihres Gewichts doch bereits in der verbindlichen Anordnung der Untersuchung selbst und nicht erst in einer aus ihrem Ergebnis gegebenenfalls abgeleiteten weiteren Folgerung eine auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen abzielende Regelung gegenüber dem betreffenden Beamten gesehen werden. Gegen diese "vorbereitende Maßnahme" ist auch ausnahmsweise ein selbstständiger Rechtsbehelf zulässig. Dies ergibt sich aus § 44 a Satz 2 VwGO, der die selbstständige Anfechtbarkeit an die Vollstreckbarkeit solcher behördlicher Verfahrenshandlungen knüpft. Denn der Begriff der Vollstreckung ist hier weit zu verstehen und hierunter fällt auch ein unmittelbarer Zwang durch eine disziplinarrechtliche Ahndung der Zuwiderhandlung (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 16. November 2010, Az. 10 B 11035/10.OVG). Diese Rechtsgrundsätze gelten gleichermaßen für eine Anordnung einer fachpsychiatrischen Untersuchung, da die das Wesen eines Verwaltungsakts begründenden Voraussetzungen hier wie dort gleichermaßen vorliegen. Auch die hier streitgegenständliche Anordnung der ärztlichen Untersuchung begründet grundsätzlich die Rechtspflicht des Beamten, sie zu befolgen, hat eine unmittelbare Einwirkung auf die körperliche und persönliche Integrität des Antragstellers zum Gegenstand und unterliegt dem Begriff der "Vollstreckbarkeit" des § 44 Satz 2 VwGO, da auch hier ein mittelbarer Zwang durch eine disziplinarrechtliche Ahndung einer Zuwiderhandlung im Raume steht. Allein der Umstand, dass die vorliegende Anordnung zu Beweiszwecken im Rahmen eines Disziplinarverfahrens erfolgt ist, vermag an dem Rechtscharakter der geforderten Maßnahme nichts zu ändern. Zwar ist insofern grundsätzlich auch umstritten, ob derartige Anordnungen der Behörde selbst anfechtbare Verwaltungsakte sind oder nicht. Dann jedoch, wenn die Maßnahme - wie hier - eigene Rechtswirkungen über die Sachverhaltsaufklärung hinaus für den Beteiligten zeigt und insbesondere gesondert erzwingbar ist, wird auch dort die Verwaltungsaktqualität angenommen (vgl. Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, § 26, Rdnr. 35 m.w.N.). Handelt es sich mithin bei der streitgegenständlichen Anordnung um einen belastenden Verwaltungsakt, so entfaltet der dagegen mit Schreiben vom 22. März 2011 erkennbar eingelegte Widerspruch aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Hieraus ergibt sich gleichzeitig, dass der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auch begründet ist. Eine Abwägung des öffentlichen Vollzugsinteresses und des individuellen Aussetzungsinteresses findet im Falle des faktischen Vollzugs nicht statt. Das Gericht prüft allein, ob der eingelegte Rechtsbehelf die aufschiebende Wirkung ausgelöst hat (Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 80 Rdnr. 273). Dies ist hier der Fall. Der Widerspruch des Antragstellers hat - wie bereits ausgeführt - gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, da diese nicht nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt und auch keine sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO durch den Antragsgegner angeordnet worden ist. Die aufschiebende Wirkung bewirkt - unabhängig davon, ob sie nach § 80 Abs. 1 VwGO die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes oder dessen Vollziehbarkeit hemmt- im Falle der Anordnung einer amtsärztlichen oder wie hier fachpsychiatrischen Untersuchung, dass der Antragsteller bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zunächst nicht verpflichtet ist, der angeordneten Untersuchung nachzukommen. Wenn es auch vorliegend auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache insgesamt nicht ankommt, sieht sich das Gericht jedoch angesichts des bisherigen Ablaufs des behördlichen Disziplinarverfahrens und des Vortrags der Beteiligten im vorliegenden Verfahren zu folgendem Hinweis veranlasst: § 29 LDG sieht vor, dass der Dienstvorgesetzte oder der Ermittlungsführer sich der Beweismittel bedienen kann, die er nach pflichtgemäßem Ermessen für erforderlich hält. Die in Abs. 1 der vorbezeichneten Vorschrift enthaltene Auflistung bestimmter Beweismittel, die dem Dienstherrn "insbesondere" zustehen, dienen der Erleichterung bei der Durchführung der Beweisaufnahme dergestalt, dass sie unter Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes zulässig sein sollen (vgl. Weiss, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, § 24, Rdnr. 15). Im Übrigen stehen dem Dienstvorgesetzten alle weitergehenden Beweismittel, insbesondere der unmittelbare Sachverständigenbeweis, zur Verfügung. Stellt damit § 29 Abs. 1 LDG eine Rechtsgrundlage für die geforderte fachärztliche Untersuchung dar, besteht hier kein Raum für einen Rückgriff auf die beamtenrechtliche Regelung hinsichtlich der Ermittlung der Dienstfähigkeit nach § 81 Abs. 1 Landesbeamtengesetz - LBG -. Danach kann der Dienstherr außerhalb eines Disziplinarverfahrens die amtsärztliche Untersuchung eines Beamten anordnen, sofern Zweifel an einer - möglicherweise privatärztlicherseits bescheinigten - Dienstunfähigkeit bestehen. Ergibt eine solche die Dienstfähigkeit des Beamten, ist dies in erster Linie mit dem Verlust der Dienstbezüge nach § 81 Abs. 2 LDG und darüber hinaus in der Regel auch mit dem Vorwurf einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung verbunden. Den Weg über das Beamtenrecht hat der Dienstherr hier jedoch zulässigerweise und bewusst nicht beschritten. Die alternative Möglichkeit einer Beweisaufnahme nach dem Landesbeamtengesetz steht einer solchen im Disziplinarverfahren nicht entgegen (vgl. auch § 81 Abs. 2 S. 2 LBG). Es bedarf auch keiner Bemessung der streitgegenständlichen Maßnahme an den Vorschriften der §§ 32 und 33 LDG, die jeweils vor dem Hintergrund der mit einer Beschlagnahme und Durchsuchung oder mit einer Unterbringung eines Beamten in einem öffentlichen psychiatrischen Krankenhaus verbundenen besonderen Grundrechtseingriffe den Richtervorbehalt gesetzlich normieren. Denn dem Umstand des Eingriffs in die körperliche und persönliche Integrität ist bei dem Beweismittel der ärztlichen Untersuchung auf der Grundlage des § 29 Abs. 1 LDG bereits dadurch genüge getan, dass der Anordnung in diesem Fall Verwaltungsaktqualität zukommt, mit der Möglichkeit der isolierten Anfechtbarkeit dieser Maßnahme. Der damit eröffnete Rechtsweg gewährleistet in jedem Fall - auch bei Anordnung der sofortigen Vollziehung - die Möglichkeit der Rechtmäßigkeitskontrolle durch das Gericht. Unbeschadet der grundsätzlichen Möglichkeit, im Disziplinarverfahren die Einholung eines medizinischen oder psychiatrischen Sachverständigengutachtens anzuordnen, sind dennoch vorliegend gewisse Zweifel angebracht, ob der Antragsgegner in der Sache berechtigt ist, aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls eine derartige Beweiserhebung anzuordnen. Ausweislich der Anordnung vom 10. März 2011 soll dem Antragsteller für die Zeiträume 22. Januar 2010 bis 13. März 2010, 22. April 2010 bis 01. August 2010 sowie vom 19. August 2010 bis 20. September 2010 und 23. Oktober 2010 bis heute ein unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst nachgewiesen werden. Selbst wenn dem Antragsteller beschränkte Dienstfähigkeit nachgewiesen werden könnte, d.h. einem Gutachter rückblickend eine sichere Beurteilung hinsichtlich der Dienstfähigkeit möglich wäre und daher in objektiver Hinsicht von einer Dienstfähigkeit des Antragstellers für die genannten Zeiträume ausgegangen werden müsste, so setzt der Vorwurf eines Dienstvergehens zudem ein schuldhaftes Handeln des Beamten voraus. Der Antragsteller hat unstreitig für den gesamten Zeitraum privatärztliche Atteste vorgelegt, die seine Dienstunfähigkeit bescheinigt haben. Diese Atteste wurden von Seiten des Dienstherrn zu keinem Zeitpunkt - für den Antragsteller erkennbar - in Zweifel gezogen. Erst nachdem der Antragsteller Anfang Dezember 2010 auf seine dauerhafte Dienstfähigkeit hin amtsärztlich untersucht und ihm eine eingeschränkte Dienstfähigkeit für den Innendienst bescheinigt wurde, der Antragsteller dennoch unter Vorlage eines weiteren privatärztlichen Attests seinen Dienst nicht - wie vorgesehen am 3. Januar 2011 - angetreten hat, kamen Zweifel hinsichtlich der Dienstunfähigkeit des Antragstellers auf. Unter Zugrundelegung dieser Sachlage wird der Antragsteller sich jedoch -nach derzeitiger Lage der Dinge- möglicherweise darauf berufen können, dass er aufgrund der nicht beanstandeten privatärztlichen Atteste darauf vertrauen durfte, dienstunfähig zu sein und demzufolge nicht gegen seine Dienstleistungspflichten verstoßen zu haben. Für die hier in Rede stehenden Zeiträume sind Aufforderungen zum Dienstantritt nicht ergangen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann einem Beamten bedingter Vorsatz hinsichtlich eines unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst nur dann vorgeworfen werden, wenn er es ernsthaft für möglich hält, dienstfähig zu sein und im Hinblick darauf billigend in Kauf nimmt, die Dienstleistungspflicht zu verletzen. Dagegen fällt ihm Fahrlässigkeit zur Last, wenn er die Dienstfähigkeit zwar aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten erkennen muss, aber darauf vertraut, dienstunfähig zu sein und demzufolge nicht gegen seine Dienstleistungspflicht zu verstoßen (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2006 - 1 D 2.02 -). Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller seine Dienstfähigkeit aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten hätte erkennen müssen, sind zumindest bis zum Zeitpunkt der ihm amtsärztlicherseits attestierten begrenzten Dienstfähigkeit ab dem 3. Januar 2011 nach dem derzeitigen Ermittlungsstand nicht ersichtlich. Auch unter Zugrundelegung des Ergebnisses der weiteren Vorermittlungen durch Vernehmung der Zeugin Scholl und einer Observation des Antragstellers ergibt sich kein begründeter Anhaltspunkt dahingehend, dass er in den vorgenannten Zeiträumen bewusst unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben ist. Dem Antragsgegner bleibt vorbehalten, weitere Ermittlungen hierzu durchzuführen. Für den Zeitraum ab der amtsärztlicherseits attestierten eingeschränkten Dienstfähigkeit stellt sich angesichts der erhöhten Beweiskraft amtsärztlicher Zeugnisse die Frage, ob der Antragsteller auf die Richtigkeit des entgegenstehenden privatärztlichen Attestes vertrauen durfte (vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. September 2005, 3 A 10815/05.OVG). Offenkundig wird jedoch seitens des Antragstellers nunmehr ein anderes Krankheitsbild geltend gemacht, weshalb auch der Amtsarzt ausweislich seiner Stellungnahme vom 15. Februar 2011 nunmehr eine fachpsychiatrische Stellungnahme für erforderlich hält. Insoweit wird zu prüfen sein, ob der Antragsteller sich auch insofern auf seine ihm privatärztlicherseits bescheinigte Dienstfähigkeit berufen kann, wofür vorliegend manches sprechen könnte. Ob sich vor dem Hintergrund der Erwägungen zur subjektiven Vorwerfbarkeit einer Dienstpflichtverletzung, woraus gewisse Zweifel hinsichtlich des Vorliegens eines Anfangsverdachts der Begehung einer Dienstpflichtverletzung in Gestalt des schuldhaften Fernbleibens vom Dienst herzuleiten sind, das gewählte Beweismittel darüber hinaus auch als unzweckmäßig erweisen könnte, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Im Ansatz dürfte zu berücksichtigen sein, dass der Beamte aus Rechtsgründen nicht verpflichtet ist, aktiv an einer auf Selbstüberführung hinauslaufenden Aufklärung im Disziplinarverfahren mitzuwirken. In entsprechender Anwendung der Rechtsgrundsätze zum § 81 a Abs. 1 StPO könnte manches dafür sprechen, dass der Antragsteller verpflichtet wäre, eine körperliche Untersuchung zur Feststellung von Tatsachen zu dulden, die für das Verfahren von Bedeutung sind; zu einem aktiven Tun, d.h. zum Beantworten von Fragen, worauf eine fachpsychiatrische Untersuchung nach allgemeiner Erfahrung aufbaut, ist er jedoch nicht stets ohne weiteres verpflichtet (BVerwG, Urteil vom 10. Februar 1972, Az.: I D 38.71; Karlsruher Kommentar, Strafprozessordnung, § 81 a, Rdnr. 4). Vorliegend bedürfte die Frage einer vertieften Betrachtung, ob sich der Antragsgegner mit Erfolg auf die Rechtspflicht des Beamten nach § 81 LBG berufen kann, da er bewusst nicht den Weg über das allgemeine Beamtenrecht gewählt hat. Andererseits ergibt sich aus den oben gemachten Ausführungen, dass eine entsprechende Anordnung nach dem Landesbeamtengesetz letztlich auch im Vorfeld und damit im Kontext mit disziplinarischen Ermittlungen zu sehen ist. Der Einwand hinsichtlich der Pflicht des Beamten nach § 33 LDG dürfte indessen nicht verfangen, da die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an das gesteigerte Erfordernis des dringenden Tatverdachts und einer strengen Verhältnismäßigkeitsüberprüfung anknüpft und insoweit nicht mit der Anwendung eines üblichen Beweismittels vergleichbar ist. Soweit im Weiteren der Vorwurf der Verletzung der Gesunderhaltungspflicht im Raum steht, bedarf es weiterer Ermittlungen hinsichtlich konkreter Aktivitäten, die der Antragsteller mutmaßlich im Zeitraum der ihm von Seiten seines Privatarztes attestierten Dienstunfähigkeit entfaltet hat. Nach alledem trägt der Antragsgegner als unterliegende Partei nach § 100 Abs. 1 die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens (§§ 100 Abs. 1, 109 Abs. 1 LDG).