1 E 926/16 We

Leitsatz: 1. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die darauf gerichtet ist, während eines Konkurrentenstreitverfahrens bereits die Übertragung des entsprechenden Dienstpostens zu verhindern, besteht kein Anordnungsgrund.(Rn.11) 2. Eine höherwertige Aufgabenwahrnehmung muss im Fall einer rechtswidrigen Dienstposteninhaberschaft "ausgeblendet" werden; dies ermöglicht das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung.(Rn.11) 3. Das Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung knüpft an die entwickelte Praxis zu freigestellten Mitgliedern von Personalvertretungen und der entsprechenden gesetzlichen Regelungen an.(Rn.11) Soweit die Antragstellerin den Antrag betreffend die Beigeladenen zu 1), zu 2) und zu 4) zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Antragstellerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Der am 09.09.2016 eingegangene Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur endgültigen Stellenbesetzung mit Dienstpostenübertragung zu untersagen, den ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten "Umsatzsteuer- Sonderprüfer im Finanzamt I...“ (Besoldungsgruppe A 11 ThürBesOA) zu besetzen, war abzulehnen. Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) liegen nicht vor. Das Gericht der Hauptsache kann nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Deren tatsächliche Voraussetzungen müssen zwar nicht zur Überzeugung des Gerichts feststehen, aber hinreichend wahrscheinlich („glaubhaft“) sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Ein Anordnungsgrund besteht, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung erforderlich ist, weil ein Verweis auf das Hauptsacheverfahren aus besonderen Gründen unzumutbar ist. Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn der Antragsteller in der Hauptsache bei summarischer Prüfung voraussichtlich Erfolg haben wird. Welche Anforderungen an die Erfolgsaussichten zu stellen sind, hängt maßgeblich von der Schwere der dem Antragsteller drohenden Nachteile und ihrer Irreversibilität, aber auch davon ab, inwieweit durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Hauptsache vorweggenommen wird. Vorliegend hat die Antragstellerin keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine besondere Eilbedürftigkeit ergibt sich weder aus einer bevorstehenden Beförderung der Beigeladenen (1), noch aus einem etwaigen Erfahrungs- oder Bewährungsvorsprung der Beigeladenen durch ihre Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten (2). 1) Eine Beförderung der Beigeladenen in ein höheres Statusamt, die in einem etwaigen Hauptsacheverfahren wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht wieder rückgängig gemacht werden könnte und die daher zur Sicherung des so genannten Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Konkurrenten grundsätzlich einen Anordnungsgrund begründet, steht hier nicht im Raum. Vielmehr geht es - zwischen den Beteiligten wohl unstreitig - allein um die Vergabe eines Amtes im konkret-funktionellen Sinne, d. h. eines Dienstpostens. Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Übertragung des Dienstpostens an die Beigeladene sich als eine Vorwegnahme einer späteren Beförderung darstellt. Zwar richtet sich die Ausschreibung an Beförderungsbewerber, daraus allein kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass kein weiteres Auswahlverfahren vor der Beförderung stattfinden sollte. Dies ergibt sich auch aus der expliziten Stellungnahme des Antragsgegners. Eine solche sog. Durchbeförderung wäre auf der Grundlage des jetzt durchgeführten Auswahlverfahrens auch nicht zulässig, da dieses Verfahren an den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und nicht an den Anforderungen eines höheren Statusamtes ausgerichtet war. 2) Ein Anordnungsgrund folgt des Weiteren auch nicht aus der Erwägung, dass die Beigeladene auf dem - im Verhältnis zu ihrem Statusamt - höherwertigen Dienstposten einen für eine spätere Beförderung auswahlrelevanten Erfahrungs- oder Bewährungsvorsprung erlangen könnte. Die beschließende Kammer hat sich in diesem Zusammenhang der neueren Rechtsprechung des BVerwG (Beschl. vom 10.05.2016, 2 VR 2/15, juris) angeschlossen, wonach der Dienstherr die höherwertige Aufgabenwahrnehmung im Falle einer später als rechtswidrig festgestellten Dienstposteninhaberschaft im Wege einer „fiktiven Fortschreibung“ der dienstlichen Beurteilung „ausblenden“ muss. Daher besteht für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die darauf gerichtet ist, während eines Konkurrentenstreitverfahrens bereits die Übertragung des entsprechenden Dienstpostens zu verhindern, kein Anordnungsgrund (vgl. VG Weimar, Beschluss vom 10.08.2016 - 1 E 289/16 -, veröffentlicht auf der Homepage des Gerichts, zuvor ebenso Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.07.2016, 4 S 1083/16; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 09.09.2016, 1 B 60/16, jeweils zitiert nach juris; anderer Ansicht: OVG Nordrhein-Westfalen, zuletzt Beschluss vom 12.07.2016, 6 B 487/16). Das Verwaltungsgericht teilt nicht die Auffassung des Oberverwaltungsgerichtes Nordrhein-Westfalen, dass das von der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016, 2 VR 2.15 herangezogene Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung der Beurteilung zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht das Entstehen eines Bewährungs- und Erfahrungsvorsprunges des Konkurrenten auf dem Dienstposten ausschließen könne, weil hiermit eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen Fragen aufwerfe, die einer weiteren Vertiefung bedürften. Dies gilt umso mehr als das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen darauf verzichtet, die Vielzahl dieser Fragen zu benennen. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 27.07.2016 ausführt, hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 10.05.2016, a.a.O., Ausführungen dazu gemacht, wie eine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung bzw. eine fiktive Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeit erfolgen kann und zwar knüpft die fiktive Fortschreibung an die entwickelte Praxis zu freigestellten Mitgliedern von Personalvertretungen und der entsprechenden gesetzlichen Regelungen hierzu an. Ein Anordnungsgrund ergibt sich selbst dann nicht, wenn die Antragstellerin den streitbefangenen Dienstposten derzeit selber innehat und daher im Falle der Übertragung an die Beigeladene umgesetzt werden müsste. Eine derartige damit verbundene Umsetzung wäre nur angreifbar bei Vorliegen besonderer Erschwernisse für die Beamtin. Der Antrag war daher abzulehnen. Die Antragstellerin ist zur Verfolgung ihrer Rechte auf ein gerichtliches Hauptsacheverfahren zu verweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO, für die Beigeladenen aus §§ 161 Abs. 3, 154 Abs. 3, 159 VwGO, § 100 ZPO. Bei ihr entspricht es der Billigkeit nach § 162 Abs. 3 VwGO, dass sie die eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Denn sie hat keinen Antrag gestellt und damit auch kein Prozesskostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO übernommen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 1, Abs. 2 GKG. § 52 Abs. 5 S. 2 und S. 1 Nr. 1 GKG sind vorliegend nicht anwendbar. Nach den obigen Ausführungen geht es hier nicht um die Vergabe eines höheren Statusamtes, sondern allein um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens. In diesen Fallkonstellationen verbleibt es mangels anderweitiger genügender Anhaltspunkte bei der Festsetzung des Auffangstreitwerts nach § 52 Abs. 2 GKG bleibt (vgl. OVG Weimar, Beschl. vom 14.04.2010 - 2 VO 784/07 -, Beschl. vom 27.11.2012 - 2 EO 472/12 -, juris). Wegen des summarischen Charakters des Eilverfahrens ist dieser Wert im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren.