4 K 189/16 We

1. Der Bescheid der Beklagten vom 27.09.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.01.2016 wird aufgehoben. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die zulässige Klage ist auch begründet. Der streitgegenständliche Bescheid vom 27.09.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.01.2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Er ist daher aufzuheben. Rechtsgrundlage für die Beseitigungsanordnung war zum Zeitpunkt ihres Erlasses § 77 Satz 1 der Thüringer Bauordnung vom 16.03.2004 (GVBl. S. 349) - ThürBO 2004 - zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 19.01.2016 abgelöst durch die wort- und inhaltsgleiche Regelung des § 79 Abs. 1 Satz 1 Thüringer Bauordnung vom 13.03.2014 (GVBl. S. 49) - ThürBO 2014. Nach § 79 Abs. 1 Satz 1 ThürBO 2014 kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Voraussetzung für eine Beseitigung ist, dass die Baumaßnahme nicht durch eine Baugenehmigung geschützt ist, sie auch nicht genehmigungsfähig ist, weil sie seit ihrer Errichtung nicht den öffentlich-rechtlichen Vorschriften des materiellen Baurechts entspricht und auch keine Bestands- und Vertrauensschutzerwägungen für den Erhalt sprechen (ständige Rechtsprechung, vgl. schon BVerwG, Urteil vom 28.06.1956 - I C 93.54). Die anthrazitfarbenen Dachziegel stehen in keinem Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Die Ortsgestaltungssatzung für die Altstadt von Erfurt vom 23.11.1992 ist unwirksam. Es handele sich um eine Ortsgestaltungssatzung nach § 88 Abs. 1 Nr. 1 ThürBO 2014 (vorhergehend § 83 Abs. 1 Nr. 1 ThürBO 2004 und ThürBO 1994). Diese Satzung geht aber über ihre Ermächtigungsgrundlage in § 88 Abs. 1 Nr. 1 ThürBO hinaus. Nach § 88 Abs. 1 Nr. 1 ThürBO können die Gemeinden durch Satzung im eigenen Wirkungskreis örtliche Bauvorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen, Werbeanlagen und Warenautomaten zur Erhaltung und Gestaltung von Ortsbildern erlassen. Diese baugestalterischen Regelungen gehören zu den Vorschriften, die Inhalt und Schranken des Eigentums im Rahmen seiner Sozialbindung bestimmen (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz - GG -). Insoweit ist eine Beschränkung der materiellen Baufreiheit nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG durch eine gemeindliche Satzung zur örtlichen Gestaltungspflege und Abwehr von Verunstaltungen nur dann gerechtfertigt, wenn sie sich im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage hält, auf willkürfreien sachgerechten Erwägungen beruht und eine angemessene Abwägung der Belange des Einzelnen und der Allgemeinheit erkennen lässt (so schon VG Weimar, Urteil vom 19.02.2013 - 1 K 1084/12 We - amtlicher Abdruck S. 5). Die Ortsgestaltungssatzung für die Altstadt von Erfurt hält sich nicht im Rahmen ihrer Ermächtigungsgrundlage: Nach der Zielstellung ist Zweck der Festlegungen, „die Altstadt von Erfurt als größtes Flächendenkmal Mitteldeutschlands nach Maßgabe folgender Bestimmungen zu erhalten, sie den Ansprüchen ihrer Bürger zu reaktiveren und die Eigenart des Stadtbildes zu bewahren“. Damit dient die Satzung zuvörderst denkmalschutzrechtlichen Belangen und begründet denkmalschutzrechtliche Anforderungen an die Gestaltung des Ortsbildes in ihrem Geltungsbereich. Insoweit wäre diese Zielsetzung auch ermessenslenkend und würde auch in diesem Rahmen die Entscheidungen der Beklagten lenken. Es ist zudem fraglich, ob die Beklagte eine einheitliche Ortsgestaltungssatzung für den gesamten Altstadtbereich erlassen könnte. Als Ortsgestaltungssatzung setzt diese das Vorliegen eines schützenswerten Ortsbilds bzw. Bereichs voraus. In der Regel können Gestaltungssatzungen nicht unterschiedslos für das gesamte Gemeindegebiet Geltung beanspruchen, sondern entsprechend den sich regelmäßig ergebenden unterschiedlichen Schutzbedürftigkeiten für räumliche Geltungsbereiche wie bestimmte Straßenzüge oder Ortsbilder (vgl. Böhme, Bauordnungsrecht Thüringen I, § 88 59. AL Mai 2015, Rn. 43). Die Beklagte hat aber in die Gestaltungssatzung den gesamten Bereich der Altstadt einbezogen ohne nach den gestalterischen Besonderheiten des sich jeweils darstellenden konkreten Ortsbildes zu differenzieren. Dieses gilt es nach der Ermächtigungsgrundlage zu erhalten und zu gestalten und das Ortsbild ist hier von Bereich zu Bereich völlig unterschiedlich, wie etwa exemplarisch am Petersberg, dem Domplatz, der Krämerbrücke oder den einbezogenen Teile der Brühler Vorstadt anschaulich wird. Das Ortsbild existiert nicht als abgrenzbarer Bereich „Altstadt“ mit einem insgesamt schützens- und erhaltenswertem Ortsbild, sondern gliedert sich in Teilbereiche, bzw. Straßen und Plätze, die für sich im Wege einer Gestaltungssatzung erhalten und gestaltet werden könnten. Gerade die Uniformität der Dachformen und Dachfarben wäre ein Gestaltungsziel, das für alle Teile der Beklagten gleichermaßen verfolgt werden könnte. Es liegt insoweit keine spezifische gestalterische Planung, die an ein besonderes gebietstypisches Gepräge anknüpft, vor. Diese Anknüpfung müsste über die Bestimmung des konkreten Ortsbildes erfolgen und könnte für den Petersberg möglicherweise anders ausfallen als für Teile der Brühler Vorstadt. Damit kann die Beklagte ihr Beseitigungsverlangen nicht auf einen Verstoß gegen die Anforderungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 OGS stützen. Eine mögliche andere Rechtsgrundlage, die einen Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften begründen könnte, ist nicht gegeben. Dachfarbe und -form sind insbesondere kein bauplanerisches Kriterium im Sinne von § 34 BauGB. Offenbleiben kann demnach, ob das Denkmalensemble durch erteilte Ausnahmen wie der mit einem Flachdach errichtete Neubau in der Weißen Gasse oder die Mobilfunkanlage in der Andreasstraße sowie die bestandsgeschützten andersfarbigen Dächer in der Umgebung dazu geführt haben könnten, dass die Schutzwürdigkeit zumindest in der Umgebung des klägerischen Grundstückes entfallen ist oder die Ortsgestaltungssatzung möglicherweise ins Leere läuft. Die satzungsrechtliche Regelung hat sich am schützenswerten Bestand zu orientieren und darf keine willkürlichen Anforderungen ohne Rücksicht auf die Eigenart des zu schützenden Bereichs enthalten. Sie muss als Inhaltsbestimmung des Eigentums vom geregelten Sachbereich her geboten und in der Ausgestaltung sachgerecht sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.1972 - IV C 11.69 - BVerwGE 40, S. 92 [98]; OVG Schl.-H., Urteil vom 06.07.1994 - 1 L 83/93 - juris Rn. 20) und ist zu revidieren, wenn sich erweist, dass die der Norm zugrunde liegenden Annahmen nicht mehr zutreffen (so auch BVerfG, Urteil vom 16.03.2004 - 1 BvR 1778/01 - BVerfGE 110, 141 ff). Nicht entscheidungserheblich ist zudem, ob die Beklagte das ihr nach § 2 Abs. 5 OGS eröffnete Ermessen zu Unrecht nicht gebraucht hat, weil sie davon ausging, dass § 2 Abs. 5 OGS nur für Fassaden gelte und nicht hingegen für Dacheindeckungen, obwohl § 2 Abs. 5 OGS bei der möglichen Erteilung von Ausnahmen für die Neubebauung ausdrücklich § 3 Abs. 2 OGS mit in die Bestimmungen, von denen Ausnahmen erteilt werden können, einbezieht. Außerdem würde möglicherweise eine Ausübung des der Beklagten durch § 13 Abs. 2 ThürDSchG eingeräumten Ermessens (vgl. dazu für den Geltungsbereich der hier einschlägigen Ortsgestaltungssatzung ThürOVG, Urteil vom 14.06.2018 - 1KO 89/16 - amtlicher Abdruck S. 15) fehlen. Die Zwangsgeldandrohung unter Punkt 2. des Bescheides vom 27.09.2005 ist mangels vollziehbaren Grundverwaltungsaktes ebenfalls aufzuheben. Die Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes endet unter anderem mit seiner Aufhebung im Klageverfahren (vgl. dazu Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 22. Auflage München 2016, § 80 Rn. 73). Der streitgegenständliche Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist mithin insgesamt rechtswidrig und aufzuheben. Da die Beklagte unterlegen ist, hat sie gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 10.000,00 € festgesetzt. Gründe Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Danach bestimmt sich der Streitwert nach der sich aus dem Antrag ergebenden Bedeutung der Sache für den Kläger nach Ermessen des Gerichts. In Anlehnung an Ziffer 9.5 des Streitwertkataloges in der Fassung der am 7./8. April 2004 in Leipzig beschlossenen Änderungen (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage, Anh § 164, Rn. 14) ist der Streitwert hinsichtlich der geforderten Beseitigung der Wert der zu beseitigenden Substanz einschließlich Abrisskosten. Diesen schätzt das Gericht auf 10.000,00 €. Gemäß Ziffer 1.7.2 des Streitwertkatalogs bleibt das angedrohte Zwangsgeld für die Streitwertfestsetzung grundsätzlich außer Betracht, es sei denn, dass die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes höher ist, als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert. Das ist hier hinsichtlich des in Höhe von 2.000,- € angedrohten Zwangsgeldes zur Durchsetzung der Beseitigungsverfügung nicht der Fall. Der Kläger wendet sich gegen eine Beseitigungsverfügung. Er ist (Mit-) Eigentümer des Grundstückes W.. Das Grundstück ist mit einem Wohnhaus bebaut, das mit anthrazitfarbenen Dachziegeln gedeckt ist. Der Vorhabenstandort liegt innerhalb der denkmalgeschützten baulichen Gesamtanlage Altstadt Erfurt sowie im Geltungsbereich des förmlich festgesetzten Sanierungsgebiet Andreasviertel und der Ortsgestaltungssatzung für die Altstadt von Erfurt vom 23.11.1992. Mit Bescheid vom 27.09.2005 verfügte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Beseitigung der anthrazitfarbenen Dachziegel (Punkt 1.), da gemäß § 3 der Ortsgestaltungssatzung - OGS - Dächer eine Deckung mit keramischen Ziegeln in den Farben ziegelrot bis rotbraun erhalten müssten. Für den Fall, dass der Verfügung nicht einen Monat nach Unanfechtbarkeit nachgekommen werde, drohte sie ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,00 € an (Punkt 2.). Den dagegen unter dem 20.10.2005 eingelegten Widerspruch wies das Thüringer Landesverwaltungsamt mit Widerspruchsbescheid vom 19.01.2016 zurück, da die Dacheindeckung gegen § 3 Abs. 2 Satz 1 OGS verstoße. Ausnahmen hinsichtlich der Dachfarbe sehe die Ortsgestaltungssatzung nicht vor. Lediglich in Bezug auf das Material seien in § 3 Abs. 2 Satz 2 OGS Abweichungen unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen. Eine Ausnahme sei auch nicht nach § 2 Abs. 5 OGS möglich. Diese Ausnahmeregelung greife ausdrücklich nur bei Fassaden, das Dach sei aber kein Teil der Fassade. Eine Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise als die Beseitigung sei nicht möglich. Es wäre auch wegen der negativen Vorbildwirkung nicht vertretbar, das ungenehmigte Vorhaben länger als erforderlich zu dulden. Die untere Bauaufsichtsbehörde habe ihr Ermessen erkannt. Es seien keine Gesichtspunkte erkennbar, die zu einer anderen Beurteilung des Sachverhaltes führen könnten. Insoweit sei die Forderung zur Beseitigung der anthrazitfarbenen Dacheindeckung die einzige Möglichkeit, rechtmäßige Zustände wieder herzustellen. Die Beseitigungsverfügung verstoße auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Es sei nicht erkennbar, dass die Beklagte willkürlich vorgehe, sie müsse nicht bei einer Vielzahl von möglichen Verstößen gleichzeitig tätig werden. Entscheide sie sich zum Einschreiten, so sei es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zuordnen. Es sei bekannt, dass die Beklagte in ähnlich gelagerten Fällen gleich verfahre und die Beseitigung ungenehmigter und unzulässiger baulicher Anlagen verfüge. Im Übrigen könne der Kläger nicht damit durchdringen, dass in der näheren Umgebung Dächer mit anthrazitfarbener oder schwarzer Dacheindeckung genehmigt worden seien. Die Beklagte habe jedenfalls keine Ausnahmen von der Ortsgestaltungssatzung zugelassen. Am 19.02.2016 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: Die Beseitigungsverfügung sei bereits deshalb materiell rechtswidrig, weil die Dacheindeckung mit anthrazitfarbenen Ziegeln von der Nachtragsbaugenehmigung vom 28.12.2005 erfasst sei. Mit diesem Bescheid sei eine Abweichung im Sinne des § 63e Abs. 1 und 2 Satz 2 ThürBO genehmigt worden, die sich mit der Errichtung einer Solaranlage auf der Dachdeckung befasse. Die Solaranlage sowie die Dachziegelfarbe seien im Rahmen der Bauantragsunterlagen vorgelegt worden. Er habe daher schon aus diesem Grunde davon ausgehen können, dass eine Eindeckung seines Daches mit anthrazitfarbenen Ziegeln nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstoße. Darüber hinaus sei mit Bescheid vom 25.11.2005 die Errichtung einer Solaranlage ergänzend genehmigt worden. Teil der in Anlage 1 zum Bescheid aufgeführten Auflagen sei es gewesen, die Farbe der Kollektoren, der Rahmen und gegebenenfalls notwendiger Anschlüsse an die Farbe der Dacheindeckung anzupassen und mit dem Bauordnungsamt abzustimmen. Da rote Solaranlagen nicht erhältlich seien, habe er die anthrazitfarbene Dacheindeckung gewählt. Dass § 2 Abs. 5 OGS nicht auf die vorliegende bautechnische Änderungsausführung anwendbar sei, sei nicht nachvollziehbar. § 2 Abs. 5 OGS nehme ausdrücklich Bezug auf die Bestimmungen des § 3a Abs. 2 OGS. Es sei offenkundig durch die Ausnahmeregelung beabsichtigt, die Gestaltung in der Altstadt im Geltungsbereich der Satzung insoweit flexibel zu gestalten, als das Ortsbild, welches durch die Baukörper und Fassaden geprägt werde, durch Ausnahmen nicht erheblich beeinträchtigt werde. Die das Vorhabengrundstück umgebende Bebauung werde gerade nicht „verunstaltet“, da die Gestaltung des Baukörpers und der Fassade des streitgegenständlichen Bauvorhabens trotz der anthrazitfarbenen Dachziegel harmonisch und Ortsbild typisch zur umgebenden Bebauung passe. Letztlich gebiete es auch der Gleichheitsgrundsatz, dass die Beklagte von ihrem Ermessen zu seinen Gunsten Gebrauch mache. Im unmittelbaren Umkreis befänden sich andere Objekte, die von den Vorgaben der Ortsgestaltungssatzung abwichen. Auch seitens der Beklagten werde eingeräumt, dass jedenfalls unstreitig in zwei Fällen in der Innenstadt anthrazitfarbene Ziegeldächer genehmigt worden seien. Selbst bei anzunehmender Rechtswidrigkeit der Bedachung mit anthrazitfarbenen Ziegeln bestehe ein Interesse an der Vollziehung der Beseitigungsverfügung offensichtlich nicht. Nach Erlass des angegriffenen Bescheides vom 27.09.2005 sei noch Ende 2005 die Nachtragsgenehmigung für die Anbringung der Solaranlage erteilt worden. Die Beklagte habe sodann erst Ende des Jahres 2011 entschieden, dem Widerspruch nicht abzuhelfen. Somit bestehe auch mangels negativer Vorbildwirkung objektiv betrachtet keine Notwendigkeit für die Verfügung des Abrisses und deren Vollziehung. Der Kläger beantragt, den Bescheid vom 27.09.2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.01.2016 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trägt sie vor, die streitgegenständliche Dacheindeckung stehe im Widerspruch zur Ortsgestaltungssatzung für die Altstadt Erfurt. Die Satzung diene dazu, die städtebauliche Gestalt sowie die denkmalpflegerische Bedeutung der Altstadt als größtem Flächendenkmal Mitteldeutschlands zu erhalten. Gerade die Dachlandschaft sei für dieses Gebiet charakteristisch. Entgegen der Ansicht des Klägers beziehe sich der Nachtrag zur Baugenehmigung vom 28.12.2005 nur auf die gartenseitigen Solarkollektoren, in den Nachtragsunterlagen befinde sich keine Angabe zu der Dachziegelfarbe. Die Aussage, dass die Solaranlage einschließlich der Ziegel dem Bauamt im Nachtragsverfahren vorgezeigt worden seien, könne anhand der Aktenlage nicht nachvollzogen werden. Dies wäre aber aus ihrer Sicht auch unwahrscheinlich, da es für die Architekten unüblich und außerdem die Forderung einer Farb- und Materialabstimmung durch die denkmalschutzrechtliche Zustimmung vom 10.11.2005 und die sanierungsrechtliche Genehmigung vom 25.11.2005 beauflagt worden sei. Die anthrazitfarbene Dachdeckung wäre bei dieser notwendigen Abstimmung nicht bestätigt worden. Die Beseitigungsverfügung verstoße auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Sie habe hinsichtlich der Dacheindeckung im Gebiet der Ortsgestaltungssatzung keine Ausnahmen zugelassen. Im Übrigen bezieht sie sich zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid. Mit Beschluss vom 10.10.2018 hat die Kammer nach Anhörung der Beteiligten den Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - auf den Einzelrichter übertragen. Am 09.01.2019 hat das Gericht im Termin zur mündlichen Verhandlung die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsvorgänge sowie die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung Bezug genommen.