1 L 226/22.WI.A

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 15. Februar 2022 enthaltene Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben. I. Der Antragsteller ist irakischer Staatsangehöriger. Er wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung in den Irak. Der Antragsteller reiste am 31. Juli 2021 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 2. August 2021 Asylantrag. Die EURODAC-Recherche des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge ergab, dass der Antragsteller am 15. Januar 2019 bereits einen Asylantrag in Griechenland gestellt hatte (EURODAC-Treffer: GR1 ..., „EURODAC-Ergebnis“, Dok. 7 BA). Mit Schreiben vom 3. August 2021 bat das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge Griechenland um Wiederaufnahme des Antragstellers gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. b) der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates (Dublin III-Verordnung) („TakeBack_DUB3_Griechenland“, Dok 30 BA). Mit Schreiben vom 9. August 2021 lehnte Griechenland die Wiederaufnahme des Antragstellers ab. Der Antragsteller habe am 17. August 2017 einen Asylantrag gestellt, welcher am 12. Oktober 2017 abgelehnt worden sei. Da der Antragsteller zuletzt am 26. Oktober 2017 registriert worden sei, werde davon ausgegangen, dass er das Land länger als drei Monate verlassen habe und Griechenland daher nicht mehr zuständig sei. Auf das Schreiben wird Bezug genommen („MS-Ablehnung“, Dok. 35 BA). Das Bundesamt widersprach dieser Auffassung mit Schreiben vom selben Tag. Im Rahmen der (schriftlichen) Erstbefragung zur Bestimmung des für die Prüfung des Antrags zuständigen Mitgliedsstaates am 20. August 2021 gab der Antragsteller an, nicht zu wissen, wann er sein Heimatland erstmalig verlassen habe. Er sei nach Griechenland eingereist und habe sich dort in Athen aufgehalten. Er habe in keinem anderen Mitgliedstaat internationalen Schutz beantragt oder zuerkannt bekommen. In Griechenland seien ihm Fingerabdrücke abgenommen worden. Im Rahmen des Fragebogens zur Prüfung von Abschiebungshindernissen im Dublin-Verfahren (Ergänzende Befragung) gab er am selben Tag an, nicht nach Griechenland überstellt werden zu wollen, da seine Kinder in der Bundesrepublik Deutschland seien. Mit Vermerk vom 24. August 2021 („Verm_Ablehn_MS_an_AS“, Dok 41 BA) stellte das Bundesamt fest, dass eine Überstellung des Antragstellers nach Griechenland nicht erfolgen könne, da der ersuchte Mitgliedstaat das Übernahmeersuche abgelehnt habe. Es sei daher eine Entscheidung im nationalen Verfahren zu treffen. Bei der persönlichen Anhörung vor dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 8. Oktober 2021 gab der Antragsteller an, sein Heimatland 2008 verlassen zu haben. Er habe sich bis etwa 2014 oder 2015 in der Türkei aufgehalten und sei dann nach Griechenland eingereist. Dort habe er zwei Asylanträge gestellt. Der zweite Antrag sei ebenfalls abgelehnt worden. Sein Asylantrag sei sogar dreimal abgelehnt worden. Er habe sich bis Januar 2021 dort aufgehalten. In Griechenland könne man jedoch nicht arbeiten. Es gäbe dort nichts. Dann sei er über Italien und Frankreich in die Bundesrepublik eingereist. Zur Begründung seines Asylantrags gab er im Wesentlichen an, dass er eine Beziehung zu einer Frau gehabt habe. Dies habe ihre Familie mitbekommen und ihn aufgrund der Ehrverletzung daraufhin bedroht. Auf Nachfrage des Bundesamts gab er an, das gleiche Verfolgungsschicksal auch den griechischen Behörden erzählt zu haben. Auf die Niederschrift der Anhörung wird Bezug genommen („Anhörung_Standard_Mann“, Dok. 50 BA). Unter dem 11. Oktober 2021 übersandte das Bundesamt ein Informationsersuchen gemäß Art. 34 Dublin III-VO an Griechenland, woraufhin die griechischen Behörden mit Schreiben vom 15. November 2021 mitteilten, dass der Antragsteller am 17. August 2017 einen ersten Asylantrag gestellt habe, welcher am 12. Oktober 2017 abgelehnt worden sei. Der Antragsteller habe hiergegen keine Rechtsmittel eingelegt, sondern am 15. Januar 2019 einen weiteren Asylantrag gestellt, welcher am 27. Juni 2019 als unzulässig abgelehnt worden sei („Auskunft Art. 34“, Dok. 71 BA). Mit Bescheid vom 15. Februar 2022 wurde der Asylantrag des Antragstellers als unzulässig abgelehnt (1.); Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG nicht festgestellt (2.); der Antragsteller zur Ausreise aufgefordert und die Abschiebung in den Irak angedroht (3.). Das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG wurde auf 24 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (4.). Auf den Bescheid wird Bezug genommen (vgl. „Bescheid“, Dok. 75 BA). Er ist dem Antragsteller ausweislich der Zustellungsurkunde am 22. Februar 2022 zugegangen (vgl. „PZU“, Dok. 85 BA). Am 28. Februar 2022 hat der Antragsteller Klage erhoben und den vorliegenden Eilantrag gestellt. Er ist der Auffassung, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der im Bescheid vom 15. Februar 2022 enthaltenen Abschiebungsandrohung. Es sprächen erhebliche Gründe dafür, dass § 71a AsylG nicht mit Unionsrecht in Einklang stehe. Zwar sei die Frage, ob § 71a Abs. 1 AsylG mit Unionsrecht, namentlich mit Art. 33 Abs. 2 lit. d) und Art. 2 lit. q) der Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 (sog. Verfahrensrichtlinie) im Einklang stehe, in der nationalen Rechtsprechung und Kommentarliteratur fast ausnahmslos bejaht worden. Jedoch habe die EU-Kommission kürzlich in einem Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) die Auffassung vertreten, dass ein weiterer Antrag auf internationalen Schutz nur dann als „Folgeantrag“ i.S.v. Art. 2 lit. q) und Art. 33 Abs. 2 lit. d) der Verfahrensrichtlinie eingestuft werden könne, wenn er in demjenigen Mitgliedstaat gestellt worden sei, dessen zuständige Stelle einen früheren Antrag desselben Antragstellers mit einer bestandskräftigen Entscheidung abgelehnt habe. Der EuGH habe dies in seinem Urteil vom 20. Mai 2021 (Az. C-8/20) offen gelassen. Inzwischen sei diese Frage (erneut) beim EuGH anhängig. Angesichts dieser Entwicklung sei die aufgeworfene Frage nicht länger als „acte claire“ zu bewerten. Darüber hinaus bestünden an der Entscheidung des Bundesamtes auch deswegen ernstliche Zweifel, da das Bundesamt ihrer Amts- und Ermittlungspflicht gemäß § 24 VwVfG nicht entsprechend nachgekommen sei. Hierzu werde Bezug genommen auf das Urteil des VG B-Stadt vom 26. August 2021, Az. 6 K 734/21.WI.A. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 28. Februar 2022 gegen die im Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 15. Februar 2022 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung bezieht sie sich auf den Bescheid vom 15. Februar 2022. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der des Klageverfahrens 1 K 224/22.WI.A und den Inhalt der Behördenakte der Antragsgegnerin Bezug genommen. II. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 28. Februar 2022 ist zulässig und begründet. Der Antrag ist statthaft, da die Anfechtungsklage gemäß § 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung hat, und wurde auch rechtzeitig innerhalb der einwöchigen Antragsfrist gemäß §§ 71a Abs. 4, 36 Abs. 3 Satz 5 AsylG gestellt. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 71a Abs. 4, 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG setzt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage voraus, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes des Bundesamtes bestehen. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Entscheidung des Bundesamtes einer rechtlichen Prüfung im Hauptsacheverfahren wahrscheinlich nicht standhalten wird. Dies ist nach Auffassung des Gerichts der Fall. Vorliegend hat die Antragsgegnerin den Asylantrag des Antragstellers (zutreffend) als Zweitantrag im Sinne des § 71a AsylG behandelt und ihn gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG als unzulässig abgelehnt mit der Begründung, der Antragsteller habe zuvor bereits in einem sicheren Drittstaat gem. § 26a AsylG, nämlich Griechenland, erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen. Es ist jedoch ernstlich zweifelhaft, ob § 71a AsylG im Einklang mit Unionsrecht steht. Die Europäische Kommission hat in einem Verfahren vor dem EuGH geltend gemacht, ein weiterer Antrag auf internationalen Schutz könne nur dann als "Folgeantrag" i.S.v. Art. 2 lit. q) und Art. 33 Abs. 2 lit. d) der Richtlinie 2013/32/EU eingestuft werden, wenn er in demjenigen Mitgliedstaat gestellt wurde, dessen zuständige Stellen einen früheren Antrag desselben Antragstellers mit einer bestandskräftigen Entscheidung abgelehnt haben (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Mai 2021 - C-​8/20 -, juris Rn. 29). Der EuGH selbst hat die Frage in seiner Entscheidung offen lassen. Das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht hat dem EuGH mit Beschluss vom 16. August 2021 – 9 A 178/21 – daraufhin u.a. folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: „Ist eine nationale Regelung, nach der ein Antrag auf internationalen Schutz als unzulässiger Folgeantrag abgelehnt werden kann, mit Art. 33 Abs. 2 Buchst. d und Art. 2 Buchst. q RL 2013/32/EU vereinbar, wenn das erfolglose erste Asylverfahren in einem anderen Mitgliedstaat der EU durchgeführt wurde?“ Vor diesem Hintergrund kann die Frage – trotz teils entgegenstehender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. etwa Sächsisches OVG, Beschluss vom 27. Juli 2021 - 5 A 638/19.A -, juris Rn. 12; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Oktober 2020 - OVG 6 N 89/20 -, juris Rn. 24; OVG Bremen, Urteil vom 3. November 2020 - 1 LB 28/20 -, juris Rn. 45 ff.; Funke-Kaiser, in: Funke-Kaiser/Vormeier, GK AsylG, § 71a Rn. 14 (Stand: Dezember 2019); Hailbronner, in: Hailbronner, Ausländerrecht, § 71a AsylG Rn. 6 (Stand: August 2020) – nicht eindeutig beantwortet werden. Als unterliegender Teil hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei (§ 83b AsylG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).