28 L 568/12.WI.D

Leitsatz: 1. Geht die Disziplinarbehörde Hinweisen, die geeignet sind, die Schuldfähigkeit in Zweifel zu ziehen, nicht nach, sondern unterstellt ohne weitere Prüfung eine schuldhafte Pflichtverletzung, verstößt sie gegen ihre Aufklärungs- und Nachweispflicht. 2. Ob ein pathologisches Stehlen (hier Kleptomanie) vorliegt, das Auswirkungen auf die Schuldfähigkeit hat, wird in der Regel nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären sein. Die mit Verfügung des Magistrats der Antragsgegnerin vom 05.04.2012 angeordnete vorläufige Dienstenthebung sowie die Einbehaltung von Dienstbezügen des Antragstellers werden ausgesetzt. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 11.021,38 €festgesetzt. I. Der am 29.08.1984 geborene Antragsteller war bis zur Suspendierung vom Dienst als Brandmeister bei der Berufsfeuerwehr A-Stadt beschäftigt. Nachdem ein polizeiliches Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller wegen des Verdachts des Diebstahls bzw. Betrugs hochwertiger Fahrräder bekannt wurde, hat der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin mit Verfügung vom 27.12.2011 das behördliche Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller eingeleitet und dieses im Hinblick auf das Ermittlungsverfahren ausgesetzt (Bl. 47 DA). Aufgrund des Magistratsbeschlusses vom 27.03.2012 verfügte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 05.04.2012, das dem Antragsteller am 12.04.2012 mit Postzustellungsurkunde zugestellt wurde, die vorläufige Dienstenthebung des Antragstellers nach § 43 Abs. 1 Satz 1 HDG sowie nach § 43 Abs. 2 HDG die Einbehaltung eines Teils seiner regelmäßigen monatlichen Dienstbezüge in Höhe von 30%. Zur Begründung wird ausgeführt: Es bestehe der Verdacht, dass der Antragsteller über ebay-Kleinanzeigen Kontakt zu potenziellen Verkäufern von hochwertigen Fahrrädern aufgenommen und bei der Inaugenscheinnahme und Probefahrt diese Fahrräder entwendet habe. In den Vernehmungsgesprächen durch einen Mitarbeiter der Polizeistation D-Stadt habe er eingeräumt, in weiteren gleichgelagerten Fällen ähnlich verfahren zu sein. Obwohl es sich um ein außerdienstliches Fehlverhalten handele, sei von einer gravierenden Dienstpflichtverletzung auszugehen, da die Kontaktanbahnung während der Bereitschaftszeiten bei der Feuerwehr über einen Rechner der Feuerwehr erfolgt sei und durch die fortgesetzten Betrugsversuche der Vertrauensverlust in der Öffentlichkeit, bei den Vorgesetzten und im Kollegenkreis sehr hoch und nachhaltig sei. Im Hinblick auf die besondere Stellung der Feuerwehr wiege der Vertrauensverlust besonders schwer. Nach § 47 BeamtStG sei ein Verhalten auch außerhalb des Dienstes als Pflichtverletzung anzusehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, das Vertrauen in einer für das Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Dies sei hier der Fall. Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit sei für die Zukunft nicht denkbar. Daher sei das behördliche Disziplinarverfahren mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienst einzuleiten gewesen. Die vorgeworfene Pflichtverletzung sei in strafrechtlicher Hinsicht den Vermögensdelikten zuzurechnen. Hierfür sei stets die strengste Disziplinarmaßnahme mit in Erwägung zu ziehen. Der Verdacht des Dienstvergehens sei bereits insoweit begründet, als der Antragsteller in Gesprächen mit der Polizeistation D-Stadt und auch gegenüber der Ermittlungsführerin sein Fehlverhalten eingeräumt habe. Aufgrund der vorgenommenen Berechnung verbleibe dem Antragsteller bei einer monatlichen Kürzung der Dienstbezüge um 30% ein Nettoeinkommen von 1.437,00 €. Dazu komme ein Nebenverdienst aus genehmigter Nebentätigkeit von 255,00 €. Mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 09.05.2012 hat der Antragsteller um Rechtsschutz gegen die vorläufige Dienstenthebung und die Kürzung der Dienstbezüge nachgesucht. Unter dem 07.06.2012 erstellte die Staatsanwaltschaft D-Stadt gegen den Antragsteller eine Anklageschrift, in der sie ihm vorwarf, im Zeitraum 01.09.2011 bis 09.11.2011 in sechs Fällen Fahrräder entwendet zu haben. Im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen wird u.a. darauf hingewiesen, der Angeschuldigte berufe sich darauf, unter Kleptomanie zu leiden und deshalb die Straftaten begangen zu haben. Er habe sich diesbezüglich bereits in eine Therapie begeben. Eine Nachfrage bei dem behandelnden Psychologen, der jedoch über keine forensische Erfahrung verfüge, habe ergeben, dass nach dessen Einschätzung von einer eingeschränkten Schuldfähigkeit auszugehen sei, eine Schuldunfähigkeit sei nicht ausgeschlossen. Angesichts der sehr berechnenden Planung und Durchführung der angeklagten Straftaten sei jedoch nicht ersichtlich, wie eine psychische Störung vorliegen könne, die zu einer Aufhebung der Schuldfähigkeit geführt haben sollte. Ob von einer eingeschränkten Schuldfähigkeit auszugehen sei, sei in der Hauptverhandlung zu klären (StA D-Stadt, E., Bl. 471ff). Mit Schreiben vom 08.06.2012 erfolgte die (weitere) Aussetzung des Disziplinarverfahrens im Hinblick auf die öffentliche Klageerhebung. Durch Beschluss des Amtsgerichts D-Stadt vom 16.07.2012 wurde die Anklage vom 07.06.2012 zur Hauptverhandlung zugelassen (Bl. 478). Mit gleichem Datum regte das Gericht bei der Staatsanwaltschaft an, einen Strafbefehl zu beantragen, der Verteidiger des Angeklagten habe telefonisch erklärt, dass mit einer Bewährungsstrafe knapp unter einem Jahr und einer Bewährungsauflage von 2.500 € Einverständnis bestehe (Bl. 479). Entsprechend dem Antrag der Staatsanwaltschaft vom 24.07.2012 (Bl. 480) erging unter dem 27.07.2012 der am 17.08.2012 rechtskräftig gewordene Strafbefehl, in dem gegen den Antragsteller wegen sechs Fällen des Diebstahls sowie neun Fällen des Betrugs und einem Fall des versuchten Betrugs eine Gesamtfreiheitstrafe von 11 Monaten und 2 Wochen verhängt wurde, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Der Antragsteller ist der Auffassung, dass er wegen seiner Erkrankung (Kleptomanie) bei der Begehung der Straftaten ohne Schuld gehandelt habe. Er bezieht sich auf das Attest des Diplom-Psychologen F. (Bl. 21-24 GA). Bei der Kleptomanie handele es sich um eine schwere, andere seelische Abartigkeit im Sinne des Strafgesetzbuches. Auch der planvoll vorgehende Täter könne ohne Schuld im Sinne des § 20 StGB handeln. Selbst wenn nur verminderte Schuldfähigkeit vorgelegen habe, sei dies im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Der Antragsteller beantragt, die mit Verfügung vom 05.04.2012 angeordnete vorläufige Dienstenthebung und die Kürzung der Dienstbezüge auszusetzen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie bezieht sich auf die Begründung des angegriffenen Bescheides. Soweit sich der Antragsteller darauf berufe, er habe nicht schuldhaft gehandelt, ergebe sich aus der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte, dass er die Taten sorgfältig geplant und vorbereitet habe. Dies spreche gegen eine Störung der Impulskontrolle. Auch der in dem vorgelegten Gutachten geschilderte Drang, hochwertige Fahrräder besitzen zu wollen, belege nicht die eingeschränkte Schuldfähigkeit oder Schuldunfähigkeit des Antragstellers. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter erteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der vorgelegten Behördenvorgänge (1 Ordner Disziplinarakte, 1 Hefter Ermittlungsführerakte) und der beigezogenen Strafakte der Staatsanwaltschaft D-Stadt (E., 4 Bände) Bezug genommen. II. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 68 Abs. 1 Satz 1 HDG ist zulässig und auch begründet. Nach § 43 Abs. 1 HDG kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens den Beamten vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Zugleich kann die Behörde nach § 43 Abs. 2 HDG mit oder nach der vorläufigen Dienstenthebung anordnen, dass bis zu 50% seiner Dienstbezüge einbehalten werden. Diese Anordnungen sind nach § 68 Abs. 2 HDG auf Antrag des Beamten auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Bei der im vorliegenden Eilverfahren allein gebotenen summarischen Überprüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 05.04.2012. Ihre Aussetzung ist daher anzuordnen. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 68 Abs. 2 HDG an der Rechtmäßigkeit der Anordnung liegen bereits dann vor, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts offen ist, ob die Anordnung rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Zu prüfen ist deshalb, neben formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, ob die der behördlichen Anordnung zugrunde liegende Prognose, der Beamte werde im Disziplinarverfahren voraussichtlich aus dem Beamtenverhältnis entfernt, gerechtfertigt ist. Hierbei bedeutet „voraussichtlich“ (§ 43 Abs. 1 Satz 1 HDG), dass die Möglichkeit der Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich sein muss. Die Entfernung muss nach der danach gebotenen Prüfung wahrscheinlicher sein als eine unterhalb der Höchstmaßnahme liegende Ahndung. Ist diese Prüfung hingegen offen, d.h., ist es zumindest ebenso wahrscheinlich, dass eine Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis im Disziplinarverfahren nicht erfolgen wird, sind ernstliche Zweifel im Sinne des § 68 Abs. 2 HDG zu bejahen (vgl. BayVGH, Beschl. v. 11.04.2012 – 16b DC 11.985 -, juris Rdnr. 24; OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.10.2012 – 19 ZD 10/12 -, juris Rdnr.12; VG Magdeburg, Beschl. v. 12.06.2012 – 8 B 5/12 -, juris Rdnr. 6, jeweils mit weiteren Nachweisen). Die Voraussetzungen für die vorläufige Dienstenthebung nach § 43 Abs. 1 HDG liegen hier nicht vor. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann das Gericht die Prognose nicht dahingehend bestätigen, dass im Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten des Disziplinarverfahrens derzeit als offen zu bezeichnen, da die Verhängung einer Maßnahme unterhalb der Höchstmaßnahme nicht auszuschließen ist. Dies folgt bereits daraus, dass die Antragsgegnerin in der Verfügung vom 05.04.2012 nicht hinreichend dargelegt hat, dass der Antragsteller die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung auch schuldhaft begangen hat, was allerdings Voraussetzung für die Bejahung eines Dienstvergehens ist (§ 47 Abs. 1 BeamtStG). Zunächst ist festzustellen, dass die Frage der schuldhaften Begehung der Pflichtverletzung in der Begründung der angegriffenen Verfügung vom 05.04.2012 an keiner Stelle ausdrücklich angesprochen wird. Dafür hätte aber schon deshalb Veranlassung bestanden, weil der Antragsteller ausweislich der Niederschrift von seiner Anhörung vom 30.01.2012 vor der Ermittlungsführerin darauf hingewiesen hat, „sein Arzt habe eine heilbare Form der Kleptomanie festgestellt. Diese bezieht sich ausschließlich auf Fahrräder. Herr B. befindet sich derzeit in Therapie, um den Ursachen seines Verhaltens auf den Grund zu gehen und für die Zukunft auszuschließen.“ Auch in einem Brief an seine Kollegen, der unter dem Datum vom 24.01.2012 als Email-Ausdruck zu den Ermittlungsakten gelangt ist, führt der Antragsteller nach einer Schilderung der Taten und deren Entdeckung bzw. Aufklärung aus: „Mit Hilfe meines Hausarztes begab ich mich im November in ärztliche Behandlung. Seitdem bin ich bei einem Psychotherapeuten in Behandlung.… Meine Krankheit kann man der Kleptomanie zuordnen. Man muss aber ganz klar sagen, dass es sich nur um Fahrräder handelt…. Was der Auslöser für meine Verhaltensstörung bzw. Kleptomanie ist kann ich noch nicht beantworten…. Die ganze Zeitspanne lief teilweise für mich wie im Film ab.“ Angesichts dieser Äußerungen war es der Antragsgegnerin jedenfalls verwehrt, in der Verfügung vom 05.04.2012 das Verschulden aus der Tatbegehung zu indizieren und stillschweigend ohne jede Erläuterung zu unterstellen. Denn der Antragsgegnerin obliegt der Nachweis darüber, dass die Voraussetzungen für eine vorläufige Dienstenthebung als schwerwiegenden Eingriff in das Dienstverhältnis des Beamten erfüllt sind. Schließlich findet sich auch sonst in den Disziplinarvorgängen (Magistratsvorlage u.a.) nichts dazu, dass sich die Antragsgegnerin mit der Frage des Verschuldens auseinandergesetzt hat. Auch das schriftsätzliche Vorbringen im vorliegenden Verfahren reicht insoweit nicht aus. Als Erwiderung auf die Antragsschrift befasst sich die Antragsgegnerin hier erstmals mit der Verschuldensfrage und weist auf die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte hin. Daraus ergebe sich, dass der Antragsteller die Taten sorgfältig geplant und vorbereitet und deshalb schuldhaft gehandelt habe, weil dies gegen eine Störung der Impulskontrolle spreche. Die Antragsgegnerin verkennt damit, dass die Bezugnahme auf die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte für den Nachweis des schulhaften Handelns untauglich ist. Aus der Strafakte lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte oder Nachweise für die Prüfung der Verschuldensfrage entnehmen. Die Frage des Verschuldens ist dort ersichtlich gerade nicht näher geprüft worden. In der Anklageschrift vom 07.06.2012 heißt es zu der Verteidigung des Antragstellers, er leide unter Kleptomanie und habe deshalb die Straftaten begangen, dass eine Nachfrage bei dem behandelnden Psychologen ergeben habe, dass nach dessen Einschätzung von einer eingeschränkten Schuldfähigkeit auszugehen sei, eine Schuldunfähigkeit sei nicht ausgeschlossen. Sodann schlussfolgert die Staatsanwaltschaft aus der berechnenden Planung und Durchführung der Taten, dass dies gegen eine psychische Störung spreche, die zu einer Aufhebung der Schuldfähigkeit geführt haben könnte. Ob von einer eingeschränkten Schuldfähigkeit auszugehen sei, lässt die Anklageschrift ausdrücklich offen, dies sei in der Hauptverhandlung zu klären. Es ist nachfolgend aber weder zu einer Hauptverhandlung noch sonst zu einer Klärung der Verschuldensfrage bis zum Ausspruch des einvernehmlich abgesprochenen Strafbefehls gekommen. Somit ist der Hinweis auf das Strafverfahren insgesamt nicht geeignet, den Nachweis des schuldhaften Begehens der Pflichtverletzung durch die Disziplinarbehörde zu erbringen. Für die Frage der eingeschränkten Schuldfähigkeit liegt das auf der Hand, da es insoweit keine Klärung in einer Hauptverhandlung gegeben hat. Aber auch bei der Frage der Schuldunfähigkeit liegt lediglich die in einem Satz und ohne nähere Erläuterung in der Anklageschrift geäußerte Bewertung der Staatsanwaltschaft vor, dass das gesteuerte Tatverhalten darauf schließen lasse, dass die Schuldfähigkeit nicht aufgehoben war. Dieser Hinweis kann den positiven Nachweis der Schuldfähigkeit bei der Begehung eines Dienstvergehens nicht ersetzen. Das Gericht verkennt nicht, dass in der strafrechtlichen Rechtsprechung zum wiederholten Ladendiebstahl oftmals von einer Kleptomanie des Täters ausgegangen wird und eine Schuldausschließung wegen gleichwohl vorhandener Steuerungsfähigkeit abgelehnt wird. Ob hier ein damit vergleichbarer Fall vorliegt, dürfte fraglich sein, mag aber letztlich dahinstehen. Wie die disziplinarrechtliche Schuldfähigkeit im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Persönlichkeitsumstände zu bewerten ist, wird beim Vorliegen maßgeblicher Anhaltspunkte, die eine nähere Prüfung erfordern, in der Regel nur durch Beteiligung eines Sachverständigen aufzuklären sein. Zu dieser Frage sind von der Antragsgegnerin bislang keine ausreichenden Feststellungen getroffen worden. Die Frage der Schuldfähigkeit wird von der Antragsgegnerin deshalb im weiteren behördlichen Disziplinarverfahren durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und der Auseinandersetzung mit dem Ergebnis zu klären sein. Die vorläufige Dienstenthebung durch Verfügung vom 05.04.2012 erweist sich auch in anderer Hinsicht als fehlerhaft. Die Begründung lässt eine nachvollziehbare, an den Maßstäben des § 16 Abs. 1 HDG orientierte Ermessensausübung vermissen. So mangelt es bereits an einer Feststellung und Würdigung der beruflichen Entwicklung und sonstigen Umstände hinsichtlich der Persönlichkeit des Antragstellers. Auch im Übrigen erweisen sich die Ausführungen zur Ermessensausübung als unzureichend bzw. fehlerhaft. Da die Antragsgegnerin davon ausgeht, dass im Disziplinarverfahren die Höchstmaßnahme ergehen wird, dürfte die Aussage auf Seite 2 unter „Zu 2“ der Verfügung vom 05.04.2012 (Bl. 18 GA), dass die vorgeworfene Pflichtverletzung in strafrechtlicher Hinsicht den Vermögensdelikten zuzurechnen sei und hierfür „stets die strengste Disziplinarmaßnahme mit in Erwägung zu ziehen“ ist, entweder so zu verstehen sein, dass die Vermögensstraftat die Entfernung als Regelmaßnahme nach sich zieht, oder dahin, dass nach Ausübung des Auswahlermessens diese Maßnahme als angezeigt erscheint. Beide Annahmen sind indes nicht nachvollziehbar. Soweit vorliegend die Entfernung als Regelmaßnahme „in Erwägung“ gezogen wird, wird damit die disziplinarrechtliche Rechtsprechung zu Diebstahls- und Betrugsdelikten verkannt, die wegen der großen Variationsbreite der Begehensformen gerade nicht von der Zuordnung einer Regelmaßnahme ausgeht (vgl. Hummel/Köhler/Mayer, BDG, B.II.12 Rdnr. 7,8). Soweit die Entfernung als Ergebnis einer Ermessensauswahl „in Erwägung“ gezogen wird, fehlt es an einer einzelfallbezogenen Maßnahmezuordnung anhand der Kasuistik der Rechtsprechung. Vielmehr enthält die Begründung keine weiteren Erläuterungen, Differenzierungen oder Ausführungen zu diesem Punkt. Da die Einbehaltung von Dienstbezügen nach § 43 Abs. 2 HDG an die vorläufige Dienstenthebung nach § 43 Abs. 1 HDG anknüpft, ist dem Antrag auf Aussetzung der Einbehaltung der Dienstbezüge ebenfalls stattzugeben. Als unterliegende Beteiligte hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 81 Abs. 4 HGD, § 154 Abs. 1 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 82 Abs. 1 HDG, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG, soweit die vorläufige Dienstenthebung angegriffen wird. Mangels anderer Anhaltspunkte wird der Wert des Streitgegenstandes für das Antragsverfahren auf die Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwertes festgesetzt (2.500,00 €). Die Streitwertfestsetzung wegen der Kürzung der Dienstbezüge beruht auf § 82 Abs. 1 HDG, § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG. Wegen der Befristetheit der Entscheidung bis zum Abschluss des Disziplinarverfahrens legt die Kammer in ständiger Praxis die Hälfte des 3- fachen Jahresbetrags des monatlichen Nettokürzungsbetrags zugrunde (36 x 473,41 € : 2 = 8.521,36 €). Der Streitwert ist daher insgesamt auf 11.021,38 € festzusetzen.