28 K 698/13.WI.D

Leitsatz: 1. Die Befugnis zur Erhebung der Disziplinarklage obliegt dem Dienstvorgesetzten und seinem ständigen Vertreter. Eine Zeichnung durch einen geschäftsplanmäßig beauftragten Mitarbeiter der Behörde (Im Auftrag) stellt regelmäßig einen wesentlichen Mangel der Disziplinarklageschrift dar. 2. Wird die Frage der Schuldfähigkeit nicht abschließend ermittelt, leiden das behördliche Disziplinarverfahren und die Klageschrift an einem wesentlichen Mangel. 3. Ein Antrag auf Unterbringung des Beamten zur Klärung der Schuldfähigkeit kommt nur in Betracht, wenn alle sonstigen zumutbaren Ermittlungen erfolglos geblieben sind und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist. 4. Können nach Ausschöpfen aller zumutbaren Möglichkeiten keine Feststellungen zur Frage der Schuldfähigkeit getroffen werden, ist der Grundsatz In dubio pro reo zu berücksichtigen. Dem Kläger wird zur Beseitigung wesentlicher Mängel des behördlichen Disziplinarverfahrens und der Disziplinarklageschrift eine Frist von sechs Monaten gesetzt. Das Gericht kann dem Dienstherrn zur Beseitigung eines wesentlichen Mangels, dessen Berücksichtigung es für angezeigt hält, eine Frist setzen (§ 60 Abs. 3 Satz 1 HDG); von dieser Befugnis macht die Disziplinarkammer vorliegend Gebrauch, da sowohl die Klageschrift vom 10.07.2013 als auch das behördliche Disziplinarverfahren unter wesentlichen Mängeln leiden. Ein wesentlicher Mangel der Disziplinarklageschrift liegt vor, wenn diese nicht den zwingenden gesetzlichen Anforderungen an die ordnungsgemäße Erhebung der Klage, also den Vorgaben des § 57 Abs. 1 HDG für die Schriftform und den Inhalt der Klageschrift, entspricht (Urban/Wittkowski, BDG, § 55 Rdnr. 8). Diesen Anforderungen wird die Klageschrift vom 10.07.2013 in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Die Klageschrift vom 10.07.2013 lässt zunächst nicht erkennen, dass der Präsident des C als zuständiger Dienstvorgesetzter des Beamten die Klage erhoben hat (vgl. § 38 Abs. 2 Satz 2 HDG i.V.m. § 10 Abs. 4 der Verordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 12.05.2011 – GVBl. I S. 186). Da die Wahrnehmung der Disziplinarbefugnis nur durch den Präsidenten oder seinen ständigen Vertreter erfolgen kann (vgl. VG Wiesbaden, Beschluss vom 25.02.2013 – 28 L 118/13.WI.D -, juris Rdnr. 29, zur Einleitungsbefugnis des Disziplinarvorgesetzten), reicht die Zeichnung eines geschäftsplanmäßig beauftragten Mitarbeiters der Behörde (hier: „Im Auftrag (D) Regierungsdirektor“) nicht aus. Die vorgelegten Behördenakten enthalten im Übrigen auch keinen Vermerk, dass der Präsident des C den Entwurf der eingereichten Disziplinarklage genehmigt hat. Die Ermittlungsakte endet auf Seite 392 mit einem Schreiben des Bevollmächtigten des Beamten vom 13.06.2013, ein Entwurf der Disziplinarklage ist in dem Disziplinarvorgang nicht enthalten. Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Klageerhebung sind auch insoweit nicht gegeben, als Tatsachen, aus denen sich die Schuldfähigkeit des beklagten Ruhestandsbeamten ergeben, nicht dargelegt sind. Nach § 57 Abs. 1 HDG muss die Klageschrift unter anderem die Tatsachen, in denen ein Dienstvergehen gesehen wird, geordnet darstellen. Dazu gehören Tatsachen, aus denen sich der äußere Tatverlauf (objektiver Tatbestand des Dienstvergehens) ergibt ebenso wie solche, aus denen sich die Kenntnis der Pflichtwidrigkeit, die Schuld und Schuldform sowie die Schuldfähigkeit bezüglich des Dienstvergehens ergeben. Weder bei der Beschreibung der einzelnen Pflichtverstöße unter Abschnitt III. (S. 6 bis 11 der Klageschrift) noch unter Abschnitt IV. (S. 11 bis 12 der Klageschrift), der Ausführungen zur Maßnahmebemessung enthält, erfolgen jedoch auch nur ansatzweise irgendwelche Ausführungen zum subjektiven Tatbestand der einzelnen Pflichtverletzungen bzw. des Dienstvergehens insgesamt. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass auch der Verweis auf das Urteil des Landgerichts C vom 07.09.2010 und dessen Bindungswirkung nach § 26 Abs. 1 HDG, der sich in den Ausführungen zum Vorwurf III.1. (S. 7) findet, insoweit nicht ausreicht. Zwar ist das Landgericht C, offensichtlich ohne nähere Prüfung, von der unterstellten Schuldfähigkeit des Beamten ausgegangen. Das Urteil ist aber bereits nicht sachverhaltsidentisch mit den Vorwürfen, die dem Beamten im Disziplinarverfahren gemacht werden, so dass schon deshalb die Bezugnahme ins Leere geht. Zudem hat sich das Landgericht C - offenbar mangels Kenntnis dieser Vorgänge - mit den zahlreichen Anhaltspunkten in der Persönlichkeit des Beamten, nach denen sich die Frage der Schuldfähigkeit bzw. Schuldminderung geradezu aufdrängt (dazu noch weiter unten), nicht auseinandergesetzt. Deshalb bestehen erhebliche Zweifel, ob hier überhaupt eine Bindungswirkung hinsichtlich der Frage der Schuldfähigkeit eintreten kann. Letztlich hat der Kläger sich insoweit auch nicht gebunden gesehen, da er dem Antrag des Beamten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Schuldfrage zunächst nachgegangen ist. Zur ordnungsgemäßen Klageerhebung im Sinne von § 57 Abs. 1 HDG gehört weiterhin eine hinreichende Substantiierung der vorgeworfenen Pflichtverstöße in objektiver Hinsicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bestimmtheit der Disziplinarklageschrift müssen die Sachverhalte, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird, aus sich heraus verständlich geschildert werden. Ort und Zeit der einzelnen Handlungen müssen möglichst genau angegeben, die Geschehensabläufe nachvollziehbar beschrieben werden. Erst damit werden Umfang und Grenzen der gerichtlichen Disziplinarbefugnis festgelegt und es wird sichergestellt, dass sich der Beamte gegen die disziplinarischen Vorwürfe sachgerecht verteidigen kann (BVerwG, Urteil vom 25.01.2007 – 2 A 3/05 -; Beschluss vom 28.03.2011 – 2 G 59/10 -; Beschluss vom 26.10.2011 – 2 B 69/10 -; Beschluss vom 20.12.2011 – 2 B 59/11 -; zitiert nach juris). Auch daran mangelt es der Klageschrift. Dies betrifft zunächst den Vorwurf unter Abschnitt III., 1. (Ausübung einer nach § 79 Abs. 2 HBG nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit). Hier fehlt jegliche Auseinandersetzung und (zeitliche wie sachliche) Abgrenzung zu dem Sachverhalt, der bereits Gegenstand der Disziplinarverfügung vom 31.07.2006 war, mit der unter anderem ebenfalls bereits die Werbetätigkeit des Beklagten sanktioniert wurde; denn dieser Sachverhalt kann jetzt nicht nochmals einbezogen werden. Unklar bleibt auch, auf welche Feststellungen des zu Steuerverkürzungen ergangenen Urteils des Landgerichts C vom 07.09.2010 sich der Kläger in dem vorliegenden Zusammenhang des Disziplinarvorwurfs bezieht, wenn es heißt: „Bei dem vorgenannten Sachverhalt handelt es sich um tatsächliche Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, welche gemäß § 26 HDG für das Disziplinarverfahren bindend sind“. Auch dem Vorwurf unter Abschnitt III., 5.b. (Seite 10) mangelt es ersichtlich an ausreichender Substantiierung, wenn es dort ohne weitere Präzisierung heißt: „Desweiteren kam es sowohl bei der Bearbeitung von Vorgängen, als auch im sozialen Umgang mit Kollegen zu Unregelmäßigkeiten. Zudem räumte der Beklagte ein, während des Dienstes wiederholt Privatgespräche mit seinem privaten Mobiltelefon geführt zu haben“. Auch das behördliche Disziplinarverfahren leidet unter einem Mangel, da keine Tatsachen ermittelt wurden, aus denen sich die Schuldfähigkeit des Beamten ergibt. Darin liegt ein Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung der erforderlichen Ermittlungen zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 24 Abs. 1 HDG). Der Kläger hätte hierzu die entsprechenden Beweise erheben müssen (§ 27 HDG). Da sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass sich dieser Mangel in der Sachaufklärung auf das Ergebnis des behördlichen Disziplinarverfahrens ausgewirkt haben kann (sog. Ergebnisrelevanz, BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 2 C 15/09, juris), liegt auch ein wesentlicher Mangel i.S.d. § 60 HDG vor. Aufgrund der bestehenden Anhaltspunkte hätte der Kläger der Frage der Schuldfähigkeit von Amts wegen nachgehen müssen. Solche Anhaltspunkte ergeben sich vielfach aus der Personalakte des Beklagten; sie betreffen den Verfahrensablauf, der letztlich zur Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit geführt hat. So wurde bereits mit Schreiben vom 25.10.2005 eine Überprüfung der Polizeidienstfähigkeit wegen alkoholbedingter Auffälligkeiten des Beamten angeordnet (Bl. 204, Bd. II der PA). In einem Bericht des Zentralen Polizeipsychologischen Dienstes vom 09.05.2007 heißt es: „Herr A. verfügt über einen deutlich narzisstischen Habitus, der auf eine Persönlichkeitsstörung schließen lässt. Dies trübt seine subjektive Wahrnehmung im sozialen Nahraum und hat daher maßgeblichen Einfluss auf die Interaktionen mit anderen Individuen.“ (Bl. 199, Bd. II der PA). Nach erneuter Überprüfung wird im Gutachten vom 26.06.2007 festgestellt: „Dringend empfehlen wir bei der festgestellten Interaktionsstörung mit selbstbezogen-ehrgeiziger Ausprägung die Aufnahme einer ambulanten Langzeitpsychotherapie“ (Bl. 196, Bd. II der PA). Ein weiteres Gutachten vom Juni 2008 kommt zu dem Ergebnis, dass der Beamte nicht polizeidienstfähig ist und bei den „auffallenden Störungen im Interaktionsverhalten“ die Durchführung einer Langzeittherapie für dringend erforderlich gehalten wird (Bl. 186, Bd. II der PA). Schließlich wird auch im Gutachten vom 02.11.2009, das zur Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des Monats Juni 2010 wegen Dienstunfähigkeit führte, wiederum auf das mangelnde Interaktionsverhalten und die unzureichende „kooperative Haltung des Beamten“ bei den Bemühungen zur Reintegration hingewiesen (Bl. 167b, Bd. II der PA). Der Kläger hat erst nach Übersendung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen mit Schreiben vom 17.06.2011 (Bl. 300 DA), das keine Ausführungen zur Schuldfähigkeit enthält, und auf den Antrag des Bevollmächtigten des Beklagten vom 31.10.2011 (Bl. 329 DA) die Frage der Schuldfähigkeit zum Anlass für Ermittlungen genommen (s. E-Mail-Anfrage vom 13.12.2012 an Dr. F., Bl. 339 DA) und die Einholung eines Sachverständigengutachtens veranlasst. Letztlich hat der Kläger aber die Frage der Schuldfähigkeit nicht abschließend geklärt, sondern hat dem Bevollmächtigten des Beklagten unter dem 17.06.2013 (Bl. 390 DA) mitgeteilt, dass eine persönliche Begutachtung des Beamten durch den Sachverständigen Dr. G. gescheitert sei, weil der Beamte sich wenig kooperativ im Zusammenhang mit der Vergabe eines Untersuchungstermins gezeigt habe. Deshalb sei es dem Kläger nicht möglich, dem Beweisantrag nachzukommen, so dass nunmehr Disziplinarklage erhoben werde. Die maßgebliche Frage, inwieweit der Beklagte zum Zeitpunkt der vorgeworfenen objektiven Pflichtverletzungen schuldunfähig oder vermindert schuldfähig war, ist somit nicht aufgeklärt. Der Kläger ist – auch aufgrund einer bei dem Hessischen Ministerium für Inneres und Sport eingeholten Rechtsauskunft vom 14.12.2012 (Bl. 367 DA) - vielmehr so verfahren, dass er – nach entsprechender Mitteilung des beauftragten Arztes - mangels kooperativer Mitwirkung des Beklagten an der Terminsfindung für die persönliche Begutachtung die Beweisaufnahme abgebrochen und das Verschulden unterstellt bzw. offen gelassen hat. Dies ist jedoch unvereinbar mit dem Grundsatz des § 24 Abs. 1 HDG. Damit verkennt der Kläger die ihm obliegende Aufklärungspflicht. Die Pflicht zur Durchführung der erforderlichen Ermittlungen trägt dem Umstand Rechnung, dass es dem Dienstherrn obliegt, hinsichtlich des Vorwurfs eines Dienstvergehens den vollen Beweis zu führen. Der Beamte ist zudem grundsätzlich nicht verpflichtet, an solchen Ermittlungen unterstützend teilzunehmen, weil der mit einem Disziplinarvorwurf konfrontierte Beamte nicht gezwungen werden darf, an der Aufklärung seiner Tat und damit an seiner eigenen Überführung mitzuwirken (sog. Freiheit vom Zwang sich selbst zu belasten; Nemo-tenetur-Grundsatz). Der Kläger wird daher versuchen müssen, die Begutachtung des Beklagten hinsichtlich der Frage der Schuldfähigkeit weiter zu erreichen, zumal der Beamte seine diesbezügliche Bereitschaft mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 13.06.2013 bekräftigt hat. Sollte sich der Beamte in einem Zustand der Verhandlungsunfähigkeit (§ 3 HDG) befinden und scheitert die Terminsfindung daran, wäre auch im behördlichen Disziplinarverfahren die Bestellung eines Verfahrenspflegers zu erwägen. Letztes und schärfstes Mittel ist ein Antrag nach § 31 HDG, mit dem die Untersuchung des Beamten gegen seinen Willen in einem Krankenhaus angeordnet werden kann. Hierbei wäre vorab aber insbesondere die Frage der Verhältnismäßigkeit zu beachten und zu betrachten, ob die Unterbringung, die einen schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beklagten darstellt, nicht außer Verhältnis zu der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme steht. Das bedeutet, dass nach den vorliegenden Erkenntnissen die Höchstmaßnahme als überwiegend wahrscheinlich in Betracht kommen muss, was bei einer voraussichtlich anzunehmenden verminderten Schuldfähigkeit aber regelmäßig nicht der Fall ist und bei Ruhestandsbeamten im Übrigen dazu führt, dass eine Klageerhebung ausscheidet, weil die Kürzung der Ruhegehaltsbezüge durch Disziplinarverfügung angeordnet werden kann. Eine Unterbringungsmaßnahme wird jedenfalls dann nicht i.S. der Verhältnismäßigkeit erforderlich sein, solange nicht alle zumutbaren Versuche, den Beamten freiwillig zu einer ärztlichen Untersuchung zu bewegen, ausgeschöpft sind. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Hier zeigten sich der Beamte und sein Bevollmächtigter nicht nur bereit, eine Sachverständigenbegutachtung herbeizuführen, sie haben diese Ermittlungen durch Beweisantrag überhaupt erst angestoßen und noch im Schriftsatz vom 13.06.2013 (Bl. 392 DA) die Bereitschaft zur Begutachtung bekräftigt. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es auch aufgrund des schwierigen Verhaltens des Beamten bislang nicht zu einer Terminabsprache mit dem beauftragten Arzt kam. Das verwundert allerdings nicht, zeichnet sich der Beklagte doch ausweislich der verschiedenen Begutachtungen durch schwieriges persönliches Verhalten und Interaktionsstörungen aus, so dass die Vermutung nahe liegt, dass dies Teil des zu begutachtenden Persönlichkeitsbildes des Beamten ist. Angesichts des gravierenden Grundrechtseingriffs einer Maßnahme nach § 31 HDG bedarf es weiterer Versuche, einen Untersuchungstermin des im Grundsatz zur Untersuchung bereiten Beamten zu finden. Hierbei ist auch zu erwägen, einen Arzt in Wohnortnähe zu beauftragen, damit den persönlichen Anliegen des Beamten (Beaufsichtigung der Kinder etc.) entsprochen werden kann. Ferner wird es naheliegen, in enger Kooperation mit dem Bevollmächtigten diesen Termin zu finden. Vorsorglich wird ergänzend auf folgendes hingewiesen: Sind nach Ausschöpfung aller zumutbaren Möglichkeiten keine Feststellungen zur Frage der Schuldfähigkeit zu treffen, wird der Kläger den Grundsatz „In dubio pro reo“, der auch im Disziplinarrecht Geltung beansprucht und umfassend für alle Tatsachen gilt, die materiell-rechtlich für die Feststellung des Dienstvergehens – objektiver und subjektiver Tatbestand – und die Ermittlung sonstiger Bemessungstatsachen unmittelbar von Bedeutung sind, zu berücksichtigen haben. Entlastende Tatsachen – wie die Frage der Schuldunfähigkeit – sind schon dann zugunsten des Beamten zu berücksichtigen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist (BVerwG, Urteil v. 29.03.2012 – 2 A 11/10– jurs Rdnr. 72; Urteil vom 04.07.1990 – 1 D 28/89 -, juris Rdnr. 15). Insoweit hätte der Kläger dann eine Einstellung nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 HDG zu erwägen. Zur Beseitigung des Mangels des behördlichen Disziplinarverfahrens und zur Vorlage einer neuen, fehlerfreien Disziplinarklageschrift erachtet die Disziplinarkammer im Hinblick auf die damit verbundene erneute Aufarbeitung des Sachverhalts einen Zeitraum von sechs Monaten für angemessen und im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz (§ 7 HDG) für noch vertretbar. Durch die Einreichung einer nach den obigen Ausführungen ordnungsgemäßen Klageschrift nach entsprechender Sachaufklärung innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist kann der Mangel beseitigt werden. Auf die Folgen einer etwaigen Nichtbeseitigung und die Möglichkeit der Verlängerung der Beseitigungsfrist wird hingewiesen (vgl. § 60 Abs. 3 Satz 3, § 60 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 3 HDG). Die Frist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag des Dienstherrn verlängert werden, wenn dieser sie aus Gründen, die er nicht zu vertreten hat, voraussichtlich nicht einhalten. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 58 Abs. 2 Satz 5 HDG).