3 L 440/11.WI

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, den Beigeladenen zum Ministerialrat zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesG einzuweisen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 14.342,03 € festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin im Hessischen Kultusministerium. Mit dem vorliegenden Eilantrag wendet sie sich gegen die Beförderung des Beigeladenen zum Ministerialrat (A 16). Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Antragstellerin war vom 01.10.2008 bis zum 30.09.2011 nach § 85a Abs. 4 Nr. 2 Buchstabe a) HBG beurlaubt. Am 03.03.2011 schrieb der Antragsgegner hausintern eine Beförderungsmöglichkeit für eine Referentin/einen Referenten nach Besoldungsgruppe A 16 BBesG aus. Bezüglich des Anforderungsprofils wird auf die Ausschreibung Bezug genommen. Mit E-Mail vom 03.03.2011 übersandte der Antragsgegner der Antragstellerin die Ausschreibung zur Kenntnis. Er weise allerdings darauf hin, dass diese Mitteilung aus rein informatorischen Gründen erfolge. Es sei weiterhin davon auszugehen, dass im Sinne der Kommentierung zu § 10 HGlG sowie der aktuellen Entscheidung des VG Frankfurt vom 08.04.2010 (9 L 3428/09) aufgrund der Beurlaubung der Antragstellerin eine etwaige Bewerbung keine Berücksichtigung finden werde. Hierauf bewarben sich die Antragstellerin, der Beigeladene und ein weiterer Beamter. Für den Beigeladenen und den weiteren Bewerber wurden sodann aktuelle dienstliche Beurteilungen erstellt, die jeweils das Gesamturteil 12 Punkte aufwiesen. Für die Antragstellerin wurden weder eine aktuelle dienstliche Beurteilung noch eine fiktive Nachzeichnung erstellt. Die letzte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin datiert vom 12.03.2003 und endet mit einem Gesamturteil von 11 Punkten. Mit Auswahlvermerk vom 04.04.2011, vom Staatsekretär am 06.04.2011 gebilligt, wurde die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit dem Beigeladenen vorgeschlagen. Die Beurlaubung der Antragstellerin dauere zumindest noch bis zum 30.09.2011 an. Es sei daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin für die jetzt vorzunehmende Stellenbesetzung tatsächlich nicht zur Verfügung stehe. Bereits aus diesem Grund scheide sie bei der vorzunehmenden Auswahlentscheidung aus. Bei Übersendung der Ausschreibung an die Antragstellerin sei ihr mitgeteilt worden, dass die Übermittlung nur aus informatorischen Gründen erfolge und eine etwaige Bewerbung aus den dargelegten Gründen keine Berücksichtigung finden werde. Mit Auswahlmitteilung vom 08.04.2011 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, sie sei in das Auswahlverfahren einbezogen worden. Nach abwägender Gesamtbewertung sei er zu dem Ergebnis gelangt, dem Beigeladenen nach dem Leistungs- und Persönlichkeitsbild und unter Eignungsgesichtspunkten den Vorrang einzuräumen. Am 18.04.2011 hat die Antragstellerin den vorliegenden Eilantrag gestellt. Die Antragstellerin trägt vor, sie werde unzulässigerweise aufgrund ihrer familienpolitischen Beurlaubung vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen. Entgegen der Argumentation des Antragsgegners könne ihre Bewerbung nicht daran scheitern, dass sie für die Stellenbesetzung tatsächlich nicht zur Verfügung stehe, denn es sei kein konkreter zu besetzender Dienstposten ausgeschrieben worden, sondern es handele sich um eine Beförderungsauswahl, bei der zwar ein Anforderungsprofil ausgeschrieben sei, der ausgewählte Bewerber aber auf seinem Dienstposten verbleibe. Der Antragsgegner habe damit ein drittes Verfahren zwischen dienstpostenbezogener Ausschreibung und Topfwirtschaft gewählt. Eine Dienstpostenbewertung habe nicht stattgefunden. Das Anforderungsprofil beziehe sich nicht auf einen konkreten Dienstposten. Im Hessischen Kultusministerium seien Referententätigkeiten vier Besoldungsgruppen zugeordnet. So seien auch in Großreferaten Regierungsräte und Regierungsoberräte als Referenten tätig. Auf die zitierte Entscheidung des VG Frankfurt könne sich der Antragsgegner nicht berufen, denn dort sei das konkrete Aufgabengebiet eines Oberkommissars ausgeschrieben worden und der dortige Antragsgegner habe die Bewerberin nur wegen der fehlenden Verwaltungsmindesterfahrung nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit nicht berücksichtigt. Nach Wiederaufnahme ihres Dienstes im Herbst 2011 werde sie als Referatsleiterin oder Referentin in einem Grundsatzreferat eingesetzt werden. § 10 Abs. 3 HGlG bestimme, dass Beurlaubungen das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen dürften. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die fehlerhafte Einleitung des Beförderungsverfahrens für die Entscheidung in der Sache im Ergebnis unerheblich gewesen sei. Es fehle an einer aktuellen dienstlichen Beurteilung für die Antragstellerin. Trotz ihrer Erinnerung sei weder nach Beendigung ihrer Abordnung an das Staatliche Schulamt für den Main-Kinzig-Kreis noch vor ihrer Beurlaubung eine Anlassbeurteilung erstellt worden. Dies führe zu einer erheblichen rechtswidrigen Beurteilungslücke. Bei einer fiktiven Nachzeichnung sei nicht die letzte dienstliche Beurteilung vom 12.03.2003 heranzuziehen, sondern es sei der Leistungsstand vor der Beurlaubung (während der Abordnung an das Staatliche Schulamt) zu berücksichtigen. Die Antragstellerin trägt weiterhin zur Erfüllung des Anforderungsprofils durch sie und den Beigeladenen vor. In der aktuellen dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen sei ein Teil des Beurteilungszeitraums nicht beurteilt. Es fehle im Auswahlvermerk an der Feststellung, dass der Beigeladene die Voraussetzungen der Mobilitätsrichtlinie erfülle. Die Antragstellerin beantragt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den Beigeladenen vor Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens der Antragstellerin bei der Beförderung zum Ministerialrat/zur Ministerialrätin (Besetzung der hausintern per Mail vom 03.03.2011 ausgeschriebenen Stelle der Besoldungsgruppe A 16 im Hessischen Kultusministerium) vorzuziehen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Eine generelle Dienstpostenbewertung habe bei dem Hessischen Kultusministerium nicht stattgefunden. Grundsätzlich könnten Referenten bis A 15 BBesG befördert werden. In Folge des Kabinettsbeschlusses vom 20.03.2001 könnten Referenten in Großreferaten auch nach A 16 BBesG befördert werden. So sei der Antragsgegner hier verfahren und habe im Anforderungsprofil die Tätigkeit als Referent in einem Großreferat verlangt. Aufgrund dieser Differenzierung zwischen A 16-fähigen und sonstigen Referentendienstposten handele es sich vorliegend nicht um eine Beförderung auf gebündelt bewerteten Dienstposten. Die Antragstellerin erfülle dieses zwingende Merkmal des Anforderungsprofils nicht, denn sie sei keine Referentin in einem Großreferat. Sofern man von einer Bündelung von Dienstposten ausgehen würde, so sei diese jedenfalls durch die Bildung von Großreferaten auf Grundlage des Kabinettsbeschlusses vom 20.03.2001 gerechtfertigt. Die Differenzierung trage der deutlich unterschiedlichen Referatsstruktur bei dem Antragsgegner Rechnung. So bestünden sowohl aus wenigen Personen bestehende und inhaltlich homogen ausgerichtete Referate neben – regelmäßig aus der Zusammenfassung kleinerer Referate entstandenen – Referaten mit einer mehrfachen Zahl an Beschäftigten und erheblich größerer fachlicher Zuständigkeitsbreite. Die Antragstellerin stehe für den ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten tatsächlich nicht zur Verfügung und könne deshalb eine Einbeziehung in den Kreis der zu berücksichtigenden Bewerber auch im Sinne von § 10 HGlG nicht verlangen. Es liege auch kein Auswahlverfahren nach Topfwirtschaft vor, sondern es seien Beförderungsstellen unter Festlegung eines Anforderungsprofils ausgeschrieben worden. Ob die Beförderung auf einem freien oder einem besetzten Dienstposten erfolge, sei ohne jede Relevanz. Bei einer Auswahl der Antragstellerin entgingen dem Dienstherrn die positiven Folgen einer Beförderung, z.B. die Motivationssteigerung und die bestmögliche Erfüllung der gestiegenen Anforderungen des Beförderungsamtes. Aus den Beurteilungsrichtlinien folge kein Anspruch auf eine Anlassbeurteilung. Die letzte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 12.03.2003 laute im Gesamturteil auf 11 Punkte. Eine fiktive Nachzeichnung für die Zeit seit dieser letzten dienstlichen Beurteilung führe weiterhin zu einem Beurteilungsstand von 11 Punkten, während ausweislich der Darlegungen im Auswahlvermerk vom 04.04.2011 für die Beförderung erkennbar ein Gesamturteil von 12 Punkten erforderlich gewesen sei. Der Antragsgegner nimmt weiterhin Bezug auf seinen Vortrag in dem Verfahren Az.: 3 L 861/10.WI. Mit Beschluss vom 16.05.2011 hat das Gericht den ausgewählten Bewerber beigeladen. Dieser hat keinen Antrag gestellt und sich nicht am Verfahren beteiligt. Mit Beschluss vom 15.08.2011 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte sowie die vorgelegten Behördenakten (1 Ordner Auswahlvorgang, 2 Hefter Personalakten der Antragstellerin und 3 Hefter Personalakten des Beigeladenen). II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, B.v. 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82). Zwar ist bisher kein Widerspruch der Antragstellerin dokumentiert, da die Auswahlmitteilung aber keine Rechtsmittelbelehrung enthielt, ist dieser noch nachholbar. Der Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst, ist von dem Antragsgegner verletzt worden. Nach der Rechtsprechung des Hess. Verwaltungsgerichtshofs hat der Dienstherr dem Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Auswahlentscheidung dadurch Rechnung zu tragen, dass er die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber auf der Basis aktueller Beurteilungen im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt, wobei diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen sind. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d.h. vom Gericht nachvollziehbar sein (Hess. VGH, B.v. 26.10.1993 – 1 TG 1585/93–, HessVGRspr. 1994, 34). Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe erweist sich die angefochtene Auswahlentscheidung als rechtswidrig, denn die Ausschreibung hätte nicht pauschal für alle Referenten, die in großen bzw. bedeutenden Referaten tätig sind, vorgenommen werden dürfen. Der Antragsgegner hätte vielmehr zunächst eine Dienstpostenbewertung vornehmen müssen und festlegen müssen, welche Referentendienstposten mit A 16 BBesG zu bewerten sind. Sodann hätte er die freien Planstellen Dienstposten zuordnen müssen und die entsprechenden Dienstposten unter Angabe eines Anforderungsprofils ausschreiben müssen. Nach dem Kabinettsbeschluss vom 03.01.1990 dürfen Referenten im Rahmen des Stellenbestandes der Ressorts bis zur Besoldungsgruppe A 15 BBesG befördert werden. Die Dienstposten sind also gebündelt nach A 13 bis A 15 BBesG bewertet. Referatsleiterdienstposten durften bis A 16 BBesG besetzt werden. Diese Praxis hat durch den Beschluss der Hessischen Landesregierung vom 03.01.1990 über die Öffnung der Besoldungsgruppe B 2 BBesG für Referatsleiter, die einem großen und/oder wichtigen Referat vorstehen, eine Erweiterung erfahren. Durch den Kabinettsbeschluss vom 27.03.2001 dürfen auch Referenten nach entsprechender Dienstpostenbewertung der Besoldungsgruppe A 16 BBesG zugeordnet werden. Dies setzt aber nach dem eindeutigen Wortlaut des Beschlusses eine Dienstpostenbewertung voraus (so schon VG Wiesbaden, Beschluss vom 26.05.2003 – 8 G 1959/02 -, bestätigt durch HessVGH, Beschluss vom 26.08.2003 – 1 TG 1627/03 -). An einer solchen Bewertung mangelt es vorliegend. Diese erübrigt sich auch nicht durch die Zugehörigkeit eines Referentendienstpostens zu einem Großreferat. Eine solche Zugehörigkeit kann die Wertigkeit des Dienstpostens nach A 16 BBesG nicht ohne Bewertung seitens des Dienstherrn, quasi automatisch, begründen. Zwar besteht nach dem Kabinettsbeschluss vom 27.03.2001 ein Zusammenhang zwischen der angestrebten Bildung von „Großreferaten“ (und der Besoldung dieser Referatsleiter nach B 2) und der Öffnung der Besoldungsgruppe A 16 BBesG für Referenten. Der Beschluss verknüpft aber die Zuordnung zu einem „Großreferat“ nicht mit der Wertigkeit nach A 16 BBesG. Dies ist auch sachgerecht, da sich die Wertigkeit eines Referentendienstpostens nicht aus der Größe eines Referates herleiten lässt, dem er zugeordnet ist. Vielmehr ist der übertragene Aufgabenkreis zu betrachten. In diesem Rahmen mag es wahrscheinlich sein, dass in Großreferaten ein höheres Maß an selbständiger Aufgabenerledigung zu finden sein wird. Dies bedarf aber der Feststellung. Es genügt auch nicht die im Anforderungsprofil vorgenommene Beschränkung auf Referenten, die in großen bzw. bedeutenden Referaten tätig sind. Denn dadurch werden nur die Anforderungen an mögliche Bewerber beschrieben. Eine Bewertung einzelner Dienstposten stellt dies nicht dar. Das Gericht kann nicht ausschließen, dass der benannte Fehler erheblich geworden ist und ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren zu einem anderen Ergebnis führen könnte. Vielmehr erscheint eine Auswahl der Antragstellerin als möglich (vgl. zum anzulegenden Maßstab BVerfG, Beschluss vom 24.09.2002 – 2 BvR 857/02 -; Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07; HessVGH, Beschluss vom 02.09.2008 – 1 B 1366/08 -). Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsgegner die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren bereits deshalb nicht berücksichtigt hat, weil sie wegen ihrer Beurlaubung für eine Stellenbesetzung tatsächlich nicht zur Verfügung stehe. Das gesamte Auswahlverfahren hätte grundsätzlich nicht in der geschehenen Art und Weise durchgeführt werden dürfen und ist deshalb vollständig neu aufzurollen. Ob der Antragsgegner in einem solchen völlig neuen und ordnungsgemäßen Verfahren beurlaubte Bedienstete berücksichtigen würde, kann bereits deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil er im Verfahren vorgetragen hat, er habe zu keiner Zeit geäußert, dass von einer generellen Unzulässigkeit der Beförderung während einer familienpolitischen Beurlaubung auszugehen sei. Die Antragstellerin selbst sei im HKM bereits früher in einem solchen Status befördert worden, nämlich im Oktober 2000 zur Regierungsoberrätin. Schließlich kann einer Bewerbung der Antragstellerin in einem erneuten Auswahlverfahren die Beurlaubung auch nicht mehr entgegengehalten werden, da diese mittlerweile beendet ist. Der zwischen den Beteiligten streitigen Frage der fiktiven Nachzeichnung kommt bei einer neuen Auswahlentscheidung keine Bedeutung mehr zu, da die Antragstellerin mittlerweile wieder ihren Dienst versieht und damit aktuell dienstlich zu beurteilen ist. Ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass bei einer fiktiven Nachzeichnung die während der Abordnung zum Staatlichen Schulamt erbrachten Leistungen zwingend zu berücksichtigen gewesen wären. Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, denn eine Beförderung des Beigeladenen im Falle der Bewährung könnte nicht mehr rückgängig gemacht werden. Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entsprach nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Antragsgegner oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO), denn der Beigeladene hat sich auch nicht durch Antragstellung am Kostenrisiko beteiligt. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A16 BBesG nach der zum Zeitpunkt der Antragstellung gültigen Besoldungstabelle des Landes Hessen. Danach errechnet sich ein Betrag von 38.245,42 € (5.883,91 € * 13 / 2). Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. B.v. 20.12.2004 – 1 TE 3124/04– m.w.N.) wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens und des in der Hauptsache zu erhebenden Bescheidungsantrags auf 3/8 zu reduzieren. Danach ergibt sich ein Streitwert von 14.342,03 € (38.245,42 € * 3 / 8).