7 E 1159/07

Leitsatz: Im Wege einer Verpflichtungsklage kann die Feststellung begehrt werden, dass eine Prüfung im Wege des Freiversuchs als unternommen gilt. Wer eine vorgesehene Prüfungsleistung vorwerfbar nicht erbringt, kommt nicht in den Genuss der sog. Freischussregelung. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter entscheiden, da sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (vgl. §§ 87 a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO). Soweit der Kläger die Aufhebung des Bescheides vom 10.05.2007 hinsichtlich des Nichtbestehens der Prüfung begehrt, ist die (isolierte) Anfechtungsklage zulässig. Folgt man der Ansicht des Klägers, wonach die Versäumnis der Aufsichtsarbeit am 29.09.2006 vom Kläger nicht zu vertreten sei, so hätte zum einen die Aufsichtsarbeit im Wahlpflichtfach 5 nicht als ungenügend gewertet werden dürfen (vgl. § 17 Abs. 4 JAG a. F.) und zum anderen hätte der Kläger gemäß § 17 Abs. 7 JAG a. F. die Möglichkeit, alle Aufsichtsarbeiten erneut anzufertigen. Angesichts dieses Umstandes kann ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung einer isolierten Anfechtungsklage nicht verneint werden. Die Anfechtungsklage ist aber unbegründet, denn die behördliche Entscheidung, dass die 1. juristische Staatsprüfung nicht bestanden wurde, ist nicht rechtswidrig. Der Bescheid des Beklagten vom 10.05.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.09.2007 ist insoweit vielmehr rechtmäßig. Da die Abschlussnote des Klägers unter 5 (vorliegend 4,17) und die Durchschnittspunktzahl des Prüfungsabschnitts Aufsichtsarbeiten unter 3,5 (vorliegend 2,12) lag, hat der Kläger die Prüfung nicht bestanden (vgl. § 20 Abs. 4 Satz 2 JAG a. F.). Der Entscheidung, der Kläger habe die 1. juristische Staatsprüfung nicht bestanden, kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, der Kläger habe die Aufsichtsarbeit vom 29.09.2006 aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund versäumt (vgl. § 17 Abs. 6 JAG a. F.), bzw. diese Aufsichtsarbeit habe nicht mit der Note "ungenügend" bewertet werden dürfen, da der Kläger diese Arbeit aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund nicht habe fertigen können (vgl. § 17 Abs. 4 JAG a. F.). Soweit sich der Kläger insoweit auf eine Erkrankung beruft, fehlt es an dem nach § 17 Abs. 7 JAG a. F. erforderlichen amtsärztlichen Zeugnis, das die Prüfungsunfähigkeit belegt. Das amtsärztliche Zeugnis vom 29.09.2006 enthält gerade nicht die nach der genannten Vorschrift erforderliche Feststellung. Aus dem auf der Rückseite des amtsärztlichen Zeugnisses angebrachten Vermerk über ein am 11.11.2006 mit der Amtsärztin geführtes Telefonat ergibt sich vielmehr, dass eine erhebliche Leistungseinschränkung des Klägers nicht mehr festgestellt werden konnte. Dass eine entsprechende amtsärztliche Feststellung auch für die Termine der übrigen Aufsichtsarbeiten (25.09., 26.09. und 28.09.2006) fehlt, bedarf hier nicht der weiteren Vertiefung, denn insoweit hat der Kläger selbst ausgeführt, dass die vorzeitige Abgabe der Aufsichtsarbeiten an diesen Terminen nicht auf die (auch nicht in gleichem Maße ausgeprägten) Magenbeschwerten, sondern vielmehr auf mangelndes Wissen des Klägers, seine Nervosität und dem daraus resultierenden Unvermögen, die Klausurprobleme umfassend zu lösen, zurückzuführen sei (Schriftsatz vom 05.12.2007). Schließlich kann von einer entschuldigten Versäumnis einer Aufsichtsarbeit auch dann nicht ausgegangen werden, wenn eine Erkrankung zwar nicht vorgelegen hat, der jeweils Betroffene aber gute Gründe hatte, sich zu einer amtsärztlichen Untersuchung zu begeben, sofern diese zum Zeitpunkt des Termins der jeweiligen Aufsichtsarbeit stattfand. § 17 Abs. 7 JAG a. F. verlangt im Falle der Versäumnis eines Prüfungstermins die positive Feststellung, dass eine Erkrankung gegeben ist. Die vertretbare Annahme des Prüflings, er sei erkrankt, genügt somit nicht, so dass es der Prüfling auch im Rahmen des § 17 Abs. 4 und 6 JAG a. F. zu vertreten hat, wenn die von ihm subjektiv für gegeben gehaltene krankheitsbedingte Prüfungsunfähigkeit sich bei der amtsärztlichen Untersuchung nicht belegen lässt und aufgrund des Aufsuchens des Amtsarztes ein Prüfungstermin versäumt wird. Der Klageantrag zu 2. ist dahingehend auszulegen (vgl. § 88 VwGO), dass der Kläger die Verpflichtung des Beklagten begehrt, festzustellen, dass die Prüfung des Klägers gemäß § 21 a Abs. 1 Satz 1 JAG a. F. als nicht unternommen gilt. Diese Verpflichtungsklage ist zulässig. Das Gericht geht davon aus, dass § 21 a Abs. 1 Satz 1 JAG a. F. auch eine Rechtsgrundlage dafür enthält, dass das Prüfungsamt durch Verwaltungsakt feststellen kann, dass eine Prüfung als nicht unternommen gilt (vgl. dazu, dass auch feststellende Verwaltungsakte einer gesetzlichen Grundlage bedürfen: BVerwGE 72, 265; a. A. für ein sog. Negativattest durch Verwaltungsakt: BVerwG NJW 1987, 969 ). Die Verpflichtungsklage ist aber unbegründet, da die durch den im Bescheid vom 10.05.2006 gegebenen Hinweis, die 1. juristische Staatsprüfung dürfe einmal wiederholt werden, mittelbar getroffene Feststellung, die Prüfung des Klägers sei unternommen worden, nicht rechtswidrig ist. Die entsprechende Feststellung entspricht der Gesetzeslage. § 21 a Abs. 1 JAG a. F. setzt im Falle des Nichtbestehens der Prüfung für die Rechtsfolge, dass die Prüfung als nicht unternommen gilt, u. a. voraus, dass die vorgesehenen Prüfungsleistungen vollständig erbracht worden sein müssen. Insoweit entspricht die landesrechtliche Regelung auch der bundesrahmenrechtlichen Vorgabe des § 5 d Abs. 5 Satz 2 DRiG a. F., so dass dem Hinweis des Klägers, die landesrechtliche Umsetzung der sog. Freischussregelung entspreche nicht dem Bundesrecht, nicht zu folgen ist. Weder der Wortlaut des § 21 a Abs. 1 JAG a. F. noch die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung lassen Raum für Erwägungen dahingehend, die Bestimmung könne gegebenenfalls auch dann zur Anwendung kommen, wenn eine vorgesehene Prüfungsleistung nicht erbracht worden sei (in diesem Sinne aber HessVGH, Beschluss vom 07.05.2008 - 8 D 494/08 -, durch den dem Kläger für das vorliegende Verfahren Prozesskostenhilfe bewilligt wurde.). § 21 a Abs. 1 Satz 1 JAG a. F. spricht ausdrücklich von der vollständigen Erbringung der vorgesehenen Prüfungsleistungen. Dass dieses Tatbestandsmerkmal auch im Falle der Nichterbringung einer Prüfungsleistung erfüllt sein kann, ist zumindest bei Zugrundelegung der hergebrachten Gesetzesauslegungsmethoden nicht begründbar (vgl. dazu, dass die Grenze des möglichen Wortsinnes auch die Grenze der Auslegung ist, nur Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. A., 2006, S. 47). Bestätigt wird das aus dem Wortlaut gewonnene Ergebnis auch durch die Entstehungsgeschichte der Norm. In § 21 a Abs. 1 Satz 1 JAG in der Fassung vom 02.04.1992 (GVBl. S. 118), die der hier maßgeblichen Fassung des § 21 a Abs. 1 Satz 1 JAG a. F. vorausgegangen ist, fehlt das Tatbestandsmerkmal, wonach die vorgesehenen Prüfungsleistungen vollständig erbracht worden sein müssen. In der Gesetzesbegründung zur Aufnahme dieses Tatbestandsmerkmals heißt es u. a.: "Durch den nun bundesrechtlich vorgegebenen Rahmen der Freiversuchsregelung ist jedoch eine veränderte Situation eingetreten, da das Bundesrecht - anders als die bisherige hessische Regelung - fordert, dass die vorgesehenen Prüfungsleistungen vollständig erbracht sein müssen. Dies bedeutet in der Sache eine Verengung und Verschärfung der Freiversuchkriterien, da nunmehr Studentinnen und Studenten das Freiversuchsprivileg einbüßen, wenn sie aufgrund erster schwacher Prüfungsleistungen ein schwaches Gesamtergebnis der Prüfung erwarten und daher von der Prüfung zurücktreten" (Drucksache 13/4425 des Hessischen Landtags vom 28.06.1993). In der Gesetzesbegründung zu § 5 d Abs. 5 DRiG, auf dem § 21 a Abs. 1 JAG a. F. beruht, heißt es u. a.: "Schließlich ergibt sich die Notwendigkeit von Regelungen hinsichtlich der Fälle, in denen ein Prüfungsteilnehmer die Prüfung etwa wegen Krankheit unterbrechen muß. Zwar kann ihm nach dem Sinn der Regelung dann nicht mehr der Freischuss zuerkannt werden, jedoch können je nach der Ausgestaltung der Ersten Juristischen Staatsprüfung im jeweiligen Landesrecht Regelungen erforderlich werden, die es ermöglichen, diese Prüfungsteilnehmer nicht zu einer Fortsetzung des unterbrochenen Prüfungsversuchs unter den "regulären" Bedingung der nur einmaligen Wiederholbarkeit zu zwingen" (BT-Drs 12/2280 vom 17.03.1992). Der hessische Landesgesetzgeber hat entsprechende Regelungen erlassen (vgl. § 17 Abs. 5 JAG a. F.), so dass es keine Veranlassung gibt, in Widerspruch zum eindeutigen Wortlaut des § 21 a Abs. 1 Satz 1 JAG a. F. diese Bestimmung auch zur Anwendung zu bringen, wenn die Erbringung einer erforderlichen Prüfungsleistung aus einem vom Prüfling zu vertretenden Grund unterbleibt (angesichts des eindeutigen Wortlautes des Gesetzes geht auch das Verwaltungsgericht Frankfurt - LKRZ 2008, 117 - ohne weiteres davon aus, dass ein im Freiversuch unternommener Prüfungsversuch nur dann als nicht unternommen gilt, wenn die Prüfungsleistungen vollständig erbracht wurden). Soweit der Kläger einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG deshalb rügt, weil die Vorschriften betreffend die sog. Freischussregelung nicht mit denen eines regulären Versuchs übereinstimmten, ist dem bereits deshalb nicht zu folgen, weil ein regulärer Versuch und die sog. Freischussregelung einen unterschiedlichen Regelungsgegenstand haben. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO in Verbindung mit § 167 VwGO. Das Gericht lässt die Berufung nicht zu, weil die hierfür erforderlichen Voraussetzungen (vgl. § 124 a Abs. 1 VwGO) nicht gegeben sind. Angesichts der Eindeutigkeit des Wortlautes des § 21 a Abs. 1 JAG a. F. kann von einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht gesprochen werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. A., 2007, § 124 Rn. 10). Das Gericht weicht auch nicht von einer Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ab, denn dieses Gericht hat in seinem Prozesskostenhilfebeschluss vom 07.05.2008 lediglich eine summarische Prüfung der Rechtsfragen vorgenommen (vgl. Kopp/Schenke, a. a. O., § 124 Rn. 11 f.). Der Kläger wurde am 06.06.2006 zur 1. juristischen Staatsprüfung zugelassen. Gleichzeitig wurde er zur Anfertigung der Aufsichtsarbeiten für den 25.09., den 26.09., den 28.09. und den 29.09.2006 geladen. Zur Fertigung der schriftlichen Aufsichtsarbeit im Wahlpflichtfach 5 am 29.09.2006 erschien der Kläger nicht. Stattdessen begab er sich zur Amtsärztin der Stadt M. In dem amtsärztlichen Zeugnis vom 29.09.2006 heißt es u. a.: "Herr X. stellt sich heute mit Symptomen einer akuten Magenschleimhautentzündung hier vor. Nach seinen Angaben bestehen Symptome seit 23.09.2006 und seien durch die Behandlung bereits etwas gebessert. Klausuren am 25., 26. und 28.09.2006 wurden trotz der Beschwerden mitgeschrieben, aber nach eigenen Angaben wegen der heftigen Schmerzen vorzeitig abgegeben. Eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von 26. - 29.09.2006, ausgestellt am 28.09.2006 wird vorgelegt." Nach vorangegangener Anhörung beschied der Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 01.11.2006 dahingehend, dass die Aufsichtsarbeit im Wahlpflichtfach 5 gemäß § 17 Abs. 4 JAG a. F. mit ungenügend (0 Punkte) bewertet würde. Auf diesen mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Bescheid erhob der Kläger am 05.12.2006 Klage. Diese wurde durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden (7 E 1536/06(1) mit der Begründung zurückgewiesen, dass es sich bei dem Bescheid vom 01.11.2006 nicht um einen Verwaltungsakt handele, so dass eine Anfechtungsklage nicht zulässig sei. Nach Abschluss der mündlichen Prüfung am 03.05.2007 teilte der Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 10.05.2007 mit, dass dieser die 1. juristische Staatsprüfung nicht bestanden habe und dass diese Prüfung gemäß § 21 Abs. 1 JAG a. F. wiederholt werden dürfe. Die einzelnen schriftlichen Prüfungsleistungen waren wie folgt bewertet worden: Aufsichtsarbeiten Punkte Zivilrecht 7 6 Strafrecht 2 2 Öffentliches Recht 0 0 Wahlpflichtfach 0 0 Hausarbeit 4 4 Nachdem der Kläger im Prüfungsgespräch eine Durchschnittspunktzahl von 6,40 erzielt hatte, ergab sich eine Prüfungsnote von 4,17 Punkten. Da die Durchschnittspunktzahl der Aufsichtsarbeiten 2,12 betrug wurde die Prüfung gemäß § 20 Abs. 5 JAG a. F. für nicht bestanden erklärt. Auf den am 14.05.2007 zugestellten Bescheid erhob der Kläger am 08.06.2007 Widerspruch, der durch Bescheid des Beklagten vom 19.09.2007 zurückgewiesen wurde. Auf den am 24.09.2007 zugestellten Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 04.10.2007 Klage erhoben. Der Kläger ist der Ansicht, er habe die Aufsichtsarbeit vom 29.09.2006 aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund versäumt bzw. diese Aufsichtsarbeit habe nicht mit der Note "ungenügend" bewertet werden dürfen, da der Kläger diese Arbeit aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grund nicht habe fertigen können Im Übrigen sei auch die im Bescheid vom 10.05.2007 getroffene Feststellung, der Kläger dürfe die 1. juristische Staatsprüfung nur noch einmal wiederholen, verfehlt, denn der Umstand, dass der Kläger an einer Klausur krankheitsbedingt nicht teilgenommen habe, führe dazu, dass die Prüfungsleistungen im Sinne des § 21 a Abs. 1 JAG a. F. noch nicht vollständig abgelegt worden seien. Wegen des übrigen Vorbringens des Klägers wird auf dessen Schriftsätze vom 05.12.2007, 24.01.2008 und 02.07.2008 verwiesen. Der Kläger beantragt, 1. den Bescheid des Beklagten vom 10.05.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 19.09.2007 aufzuheben; 2. den Beklagten zu verpflichten, den Kläger neu zu bescheiden und die seitens des Klägers in der Zeit vom 25.09.2006 bis 29.09.2006 abgelegte nicht bestandene erste juristische Staatsprüfung gemäß § 21 a JAG a. F. als nicht unternommen zu werten. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Ansicht, die Voraussetzungen nach § 21 a Abs. 1 Satz 1 JAG (Fiktion der nicht unternommenen Prüfung) seien nicht erfüllt, da der Kläger die Prüfungsleistungen nicht vollständig erbracht habe. Der Wortlaut des Gesetzes sei insoweit eindeutig. Auch aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergebe sich zweifelsfrei, dass im Falle einer vorwerfbaren Säumnis eines Termins für die schriftliche Aufsichtsarbeit nicht davon gesprochen werden könne, die vorgesehenen Prüfungsleistungen seien vollständig erbracht. Wegen des übrigen Vorbringens des Beklagten wird auf dessen Schriftsätze vom 05.02.2008, 18.06.2008 und 03.07.2008 verwiesen.