8 G 184/07

1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.486,68 € festgesetzt. I. Der Antragsteller wendet sich gegen die vorgesehene Beförderung des Beigeladenen nach Besoldungsgruppe A13 BBesG. Mit Fernschreiben vom 24.10.2006 schrieb der Antragsgegner bei der ... Bereitschaftspolizeiabteilung die nach A13 BBesG dotierte Planstelle eines Einheitsführers der Einsatzeinheit ..., zugleich ..., aus. Auf die Stelle bewarben sich der Antragsteller, der Beigeladene und zwei weitere Bewerber. Mit Verfügung des Präsidenten des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums vom 13.08.2004 war das förmliche Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller eingeleitet worden. Mit Anschuldigungsschrift vom 29.11.2005 war der Antragsteller beschuldigt worden, in alkoholisiertem Zustand vier Dienstpflichtverletzungen gegenüber Untergebenen begangen zu haben und dadurch seine Wohlverhaltenspflicht verletzt zu haben. Mit Urteil der Disziplinarkammer bei dem Verwaltungsgericht in Wiesbaden vom ... war der Antragsteller freigesprochen worden. Am 05.01.2007 hatte die Vertreterin der Einleitungsbehörde Berufung gegen die Entscheidung eingelegt, die mit Schriftsatz vom 05.02.2007 begründet wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf die erwähnten Schriftstücke Bezug genommen. Über die Berufung ist noch nicht entschieden. Am 09.01.2007 schloss die Auswahlkommission den Antragsteller aus dem Auswahlverfahren aus. Für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens sei die Eignung des Bewerbers von großer Bedeutung. Eine Zulassung zum Auswahlverfahren würde den durch das förmliche Disziplinarverfahren zum Ausdruck gebrachten Zweifeln an der charakterlichen Eignung des Antragstellers widersprechen. Am 22.01.2007 entschied der Präsident des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums zugunsten des Beigeladenen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Auswahlvermerk vom 15.01.2007 Bezug genommen. Die Frauenbeauftragte wurde beteiligt. Der Personalrat stimmte der Maßnahme am 25.01.2007 zu. Mit Bescheid vom 01.02.2007 wurde der Antragsteller über die Auswahlentscheidung unterrichtet. Am 14.02.2007 legte der Antragsteller Widerspruch ein. Gleichzeit hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Er ist der Auffassung, er sei zu Unrecht wegen des Disziplinarverfahrens aus dem Verfahren ausgeschlossen worden. Er verweist auf das freisprechende Urteil. Die Zeugenaussagen ließen nicht den Schluss zu, dass er sich einer Körperverletzung schuldig gemacht hätte. Der Antragsteller verweist darauf, dass er trotz des laufenden Disziplinarverfahrens mit Führungsaufgaben betraut worden sei. Er vertritt die Auffassung, das Disziplinarverfahren sei ab dem Zeitpunkt der Anschuldigungsschrift rechtsmissbräuchlich betrieben worden. Das in der mündlichen Verhandlung beantragte Disziplinarmaß hätte längst durch eine Disziplinarverfügung ausgesprochen werden können. Hätte er eine Geldbuße akzeptiert, wäre seine Bewährungszeit längst abgelaufen und eine Bewährung vorhanden gewesen. Die Ausführungen des Antragsgegners über seine charakterliche Eignung lägen gröblichst neben der Sache. Für seine Bereitschaft, das Land Mecklenburg-Vorpommern anlässlich des Weltwirtschaftsgipfels zu unterstützen, sei ihm vom Inspekteur der Hessischen Polizei auch im Namen des Landespolizeipräsidenten ausdrücklich gedankt worden. Der Antragsteller rügt weiter, dass keine aktuelle Beurteilung über ihn erstellt worden sei. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 14.02.2007, 13.03.2007 und 18.04.2007 verwiesen. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, den Beigeladenen mit der Leitung der Einsatzeinheit ... und der ... zu beauftragen, ihn zum Ersten Polizeihauptkommissar zu befördern und in eine Planstelle nach Besoldungsgruppe A13 BBesG einzuweisen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er ist der Auffassung, wegen des Disziplinarverfahrens bestünden erhebliche Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers. Nach Ansicht des Antragsgegners sei von einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Antragstellers auszugehen. Mit einer Beförderung des Antragstellers in das Spitzenamt des gehobenen Dienstes würde sich der Antragsgegner konträr zu dem Disziplinarverfahren und der dort abgegeben Berufungsbegründung verhalten. Das Disziplinarverfahren könne zu einem Beförderungsverbot von bestimmter Dauer führen. Solange die Frage, ob es zu einer derartigen Disziplinarmaßnahme komme, noch nicht geklärt sei, könne es keine Beförderung geben. Das Disziplinarverfahren sei nicht rechtmissbräuchlich betrieben worden. Auch eine durch die Behörde verhängte Geldbuße hätte sich negativ für den Antragsteller auswirken können. Der Antragsteller sei während des Disziplinarverfahrens als Einheitsführer herausgelöst worden und mit fachlichen Aufgaben ohne Führungsfunktion betraut worden. Die Stelle eines Führers der Einsatzeinheit ..., auf die der Antragsteller gesetzt worden sei, sei nur stellenplanmäßig existent. Der Antragsteller sei mit amtsangemessenen Aufgaben aus dem Bereich der ... und mit Sonderaufträgen nach mündlicher Weisung betraut worden. Hierbei habe es sich aber um Aufgaben gehandelt, die nicht mit der unmittelbaren Führung einer großen Anzahl von Mitarbeitern verbunden gewesen sei. Mit der Führung einer Einsatzeinheit sei er nicht mehr betraut worden. Die Erstellung einer Beurteilung für den Antragsteller sei wegen der gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht zweckmäßig gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 21.02.2007, 28.02.2007, 28.03.2007 und 24.04.2007 verwiesen. Mit Beschluss vom 22.02.2007 hat das Gericht den ausgewählten Bediensteten zu dem Verfahren beigeladen. Er hat sich nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Akten des die Stelle des Einheitsführers der Einsatzeinheit ... betreffenden Verfahrens 8 G 185/07(V), der Akten des Disziplinarverfahrens ... samt Personalakten des Antragstellers (4 Bände) und Beiakten (1 Leitzordner), der Personalakten des Beigeladenen (6 Bände), sowie eines Heftstreifens mit Auswahlvorgängen Bezug genommen. II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von dem Antragsteller eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hess. VGH, B.v. 17.01.1995 - 1 TG 1483/94 -, HessVGRspr. 1995, 82).Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung nicht in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst, ist von der Antragsgegnerin nicht verletzt worden. Nach der Rechtsprechung des Hess. Verwaltungsgerichtshofs hat der Dienstherr dem Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Auswahlentscheidung dadurch Rechnung zu tragen, dass er auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten - wobei der aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt - Eignung und Leistung der Bewerber im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich unterzieht und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vornimmt, wobei diese Feststellungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen sind. Über dieses formelle Begründungserfordernis hinaus muss die Begründung der Auswahlentscheidung inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d.h. vom Gericht nachvollziehbar sein (Hess. VGH, B.v. 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, HessVGRspr. 1994, 34). Diesen Anforderungen wird die vorliegende Auswahlentscheidung gerecht. Zwar ist für den Antragsteller eine aktuelle Leistungsbeurteilung nicht erstellt worden. Der Antragsteller ist jedoch nicht auf Grund der Leistungsbewertung in einer nicht mehr aktuellen Beurteilung, sondern wegen den durch die Einleitung des förmlichen Disziplinarverfahrens zum Ausdruck gebrachten Zweifeln an seiner charakterlichen Eignung von dem weiteren Beförderungsverfahren ausgeschlossen worden. Dies begegnet nach Auffassung der Kammer keinen durchgreifenden Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Dienstherr berechtigt, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und des gegebenenfalls anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung auszuschließen (Urteil vom 13. Mai 1987 - BVerwG 6 C 32/85 -, Buchholz 236.1 § 31 Nr. 21; Beschluss vom 24.09.1992 - 2 B 56/92 -, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1). Denn der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs befördert und damit die Befähigung und Eignung des Betreffenden für eine höherwertige Verwendung bejaht, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden. Eine Beförderung kann solange unterbleiben, bis feststeht, dass der Beamte für die weitere Förderung uneingeschränkt geeignet ist. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn regelmäßig dem Beamten das daraus resultierende Risiko auferlegt wird; denn Disziplinarverfahren beruhen in der Regel auf Umständen, die in der Person oder doch in der Sphäre des betreffenden Beamten liegen. Es ist dem Dienstherrn nicht zuzumuten, seinerseits ein Risiko einzugehen, eine Beförderung auszusprechen, wenn Zweifel an der uneingeschränkten Förderungswürdigkeit aufgetreten sind (vgl. BVerwG, B. v. 03.09.1996 - 1 WB 20/96, 1 WB 21/96 -, Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 18).Diese Grundsätze sind geeignet, auch hier die Nichtberücksichtigung des Antragstellers im Beförderungsverfahren zu rechtfertigen. Der Umstand, dass der Antragsteller mit Urteil der Disziplinarkammer des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom ... freigesprochen worden ist, vermag hieran nichts zu ändern. Denn durch diese Entscheidung ist das förmliche Disziplinarverfahren nicht zum Abschluss gebracht worden, da die Vertreterin der Einleitungsbehörde am 05.01.2007 Berufung gegen das ihr am 11.12.2006 zugestellte Urteil eingelegt hat. Die freisprechende Entscheidung der Disziplinarkammer ist damit nicht rechtskräftig geworden. Die Berechtigung des Dienstherrn, den Beamten von einer an sich möglichen Beförderung auszuschließen, besteht fort. Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt zu prüfen, ob sich die Entscheidung der Disziplinarkammer als zutreffend erweist. Dies ist allein Aufgabe des Disziplinarhofs. Anhaltspunkte dafür, dass das Disziplinarverfahren oder das Berufungsverfahren rechtsmissbräuchlich gegen den Antragsteller eröffnet und geführt worden wäre, um ihn von dem Beförderungsverfahren auszuschließen, sind nicht ersichtlich. Ob die Anschuldigungsschrift eine ungerechtfertigte Belastungstendenz gegenüber dem Antragsteller aufweist und der Antragsgegner bei Berücksichtigung auch der für den Antragsteller günstigen Aspekte das Verfahren hätte einstellen müssen - wie die Vorsitzende der Disziplinarkammer nach der Darstellung des Antragstellers geäußert haben soll - wird vom Disziplinarhof im Berufungsverfahren zu klären sein.§ 8 HDO verbietet den Ausschluss des Antragstellers nicht. Zwar stehen nach dieser Bestimmung Verweis und Geldbuße bei Bewährung einer Beförderung des Beamten nicht entgegen. Auch hat die Vertreterin der Einleitungsbehörde in der mündlichen Verhandlung vom ... lediglich die Festsetzung einer Geldbuße gegenüber dem Antragsteller verlangt. Doch ist die Vorschrift ihrem Wortlaut nach nur auf Fälle anwendbar, in denen eine der dort genannten Disziplinarmaßnahmen bereits verhängt worden ist, denn nur dann ist eine nach dem Dienstvergehen ausreichende "Bewährung" denkbar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.09.1992 - 2 B 56/92 -, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1 zu § 18 Abs. 3 WDO a.F.; VG Aachen, Urteil vom 07.09.2006 - 1 K 3919/04 -, zit. nach Juris zu § 8 DO NRW). Es ist dem Dienstherrn deshalb nicht versagt, einen Beamten für die Dauer einer gegen ihn durchgeführten disziplinarischen Untersuchung und eines sich anschließenden förmlichen Disziplinarverfahrens von einer an sich möglichen Beförderung auszunehmen. Es ist zudem trotz des Antrags der Vertreterin der Einleitungsbehörde nicht ausgeschlossen, dass gegen den Antragsteller eine höhere Disziplinarmaßnahme als eine Geldbuße verhängt wird. Dies hängt ganz wesentlich ab von den durch den Disziplinarhof festgestellten Tatumständen. Darauf, ob nach Auffassung des erkennenden Gerichts mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass allenfalls eine Geldbuße ausgesprochen werden wird, kommt es nicht an (a. A. VG Gießen, B. v. 21.01.1998 - 5 G 1204/96 -, zit. nach Juris; Köhler/Ratz, BDO, 1989, § 8 RdNr. 1). Dem Antragsgegner ist eine Berufung auf das Disziplinarverfahren nicht deshalb versagt, weil er den Antragsteller - wie dieser meint - auch während dessen Lauf mit Führungsaufgaben betraut hat. Dem Antragsteller sind zwar statusadäquate Aufgaben zugewiesen worden. Dabei handelte es sich aber um solche, die nicht mit der unmittelbaren Führung einer großen Anzahl von Mitarbeitern verbunden gewesen sind. Mit der Führung einer Einsatzeinheit ist der Antragsteller nicht mehr betraut worden. Die Stelle des Leiters der Einsatzeinheit ... der ... Bereitschaftspolizeiabteilung, auf der der Antragsteller geführt wurde, ist nur stellenplanmäßig existent und nicht aktiv in Einsätze eingebunden. Tatsächlich hat der Antragsteller diese Funktion nicht ausgeübt. Das Schreiben des Inspekteurs der Hessischen Polizei vom März 2007 belegt die Einsatzbereitschaft des Antragstellers. Es ist aber nicht geeignet, die in dem laufenden Disziplinarverfahren aufgekommenen Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers zu beseitigen. Als unterliegender Teil hat der Antragsteller die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Da er keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat, entspricht es nicht der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt neben dem Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A13 die ruhegehaltsfähige Zulage nach Vorbem. 27 Abs. 1 lit. b) nach der zum Zeitpunkt der Antragstellung gültigen Besoldungstabelle. Danach errechnet sich ein Betrag von 25.946,70 € ((3.920,58 € + 71,22 €) ... 13 / 2). Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. B.v. 20.12.2004 - 1 TE 3124/04 - m.w.N.) wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens, des in der Hauptsache zu erhebenden Bescheidungsantrags und der Notwendigkeit der Bewährung vor einer etwaigen Beförderung auf 2/8 zu reduzieren. Danach errechnet sich ein Streitwert von 6.486,68 € (25.946,70 € ... 2 / 8).