8 L 763/08.WI

Leitsatz: Ist das Auswahlverfahren noch nicht wesentlich fortgeschritten, so gebietet es das Leistungsprinzip, eine verspätete Bewerbung einzubeziehen 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller vorläufig in das Auswahlverfahren um die Besetzung der Dienstposten einer/eines "XXX" der Besoldungsgruppe A 12 mit den Dienstpostennummern 01, 02 und 03 einzubeziehen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.759,09 € festgesetzt. I. Der Antragsteller ist Kriminalhauptkommissar (A 11 BBesG) beim Bundeskriminalamt. Er wendet sich mit dem vorliegenden Eilantrag gegen die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbungen für die Dienstposten einer/eines "XXX" der Besoldungsgruppe A 12 mit den Dienstpostennummern 01, 02 und 03. Mit Sonderausgabe der Hausmitteilungen vom 21.12.2007 veröffentlichte das Bundeskriminalamt im hausinternen Intranet Ausschreibungen von Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 BBesG, darunter die streitgegenständlichen Dienstposten. Bewerbungsfrist war der 21.01.2008. Mit drei Schreiben vom 06.02.2008 bewarb sich der Antragsteller auf die drei ausgeschriebenen Dienstposten.... Mit Datum vom 21.02.2008 teilte das Bundeskriminalamt dem Antragsteller mit, seine Bewerbungen auf die drei Dienstposten könnten nicht berücksichtigt werden, da sie erst nach Ende der Bewerbungsfrist eingereicht worden seien. Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand seien nicht ersichtlich.... Mit Schreiben vom 06.03.2008 legte der Antragsteller gegen dieses Schreiben Widerspruch ein. Er gehe davon aus, dass es sich um einen Verwaltungsakt handele.... Mit Widerspruchsbescheid vom 19.06.2008 wies das Bundeskriminalamt den Widerspruch als unbegründet zurück.... Am 14.07.2008 hat der Antragsteller Klage erhoben (Az.: 8 K den 767/08) und den vorliegenden Eilantrag gestellt.... Die Antragsteller beantragt, 1. der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die beim Bundeskriminalamt zur Besetzung in der Sonderausgabe dessen Hausmitteilungen vom 21.12.2007 ausgeschriebenen Dienstposten einer/eines "XXX" der Besoldungsgruppe A 12 mit den Dienstpostennummern 01, 02 und 03 zu besetzen, bis der Antragsteller am Auswahlverfahren teilgenommen hat 2. der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller vorläufig zum Auswahlverfahren zuzulassen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.... II. Der Antrag ist zulässig. Der Antrag zu 2) ist auch begründet. Dem Antragsteller steht ein Anordnungsanspruch zur Seite. Die Zurückweisung der Bewerbung des Antragstellers als verspätet ist rechtswidrig. In Rechtsprechung und Literatur besteht Einigkeit darüber, dass die Bewerbungsfrist keine Ausschluss- sondern lediglich eine Ordnungsfrist darstellt (OVG LSA, Beschluss vom 31.08.1995 - 3 M 19/95 -, ZBR 97, 281,285; OVG Rhld.-Pf., Urteil vom 10.03.1965 - 2 A 77/64 -, DÖV 66, 105; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.06.2004 - 6 B 1114/04 - , zitiert nach juris; BAG, Urteil vom 07.09.2004 - 9 AZR 537/03 - BAGE 112, 13ff; Battis, BBG, 3. Aufl. 2004, § 8 RN 7; v. Roetteken/Rothländer, HBR, § 8 HBG RN 437; Schnellenbach, ZBR 97, 169, 171). Dem Dienstherrn steht damit bei der Frage, ob er eine verspätete Bewerbung zulässt oder zurückweist, Ermessen zu. Weder im Ausgangsbescheid vom 21.02.2008 noch im Widerspruchsbescheid vom 19.06.2008 finden sich aber ausreichende Ermessenserwägungen. Vielmehr wird in beiden Bescheiden nur darauf abgestellt. dass keine Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand vorliegen würden. Im Widerspruchsbescheid wird dies lediglich dahingehend ergänzt, dass auch kein Anspruch auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG bestehe. Tatsächlich ist aber die Frage, ob Umstände vorliegen, die bei der Versäumung einer gesetzlichen Frist eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gebieten würden, nur ein Aspekt bei der zu treffenden Ermessensentscheidung. Welches Gewicht ihr zukommt, ist eine Frage des Einzelfalles (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 24.06.2004 - 6 B 1114/04 -, zitiert nach juris). Allein auf diesen Gesichtspunkt abzustellen ist jedenfalls defizitär. Denn es muss zumindest geprüft werden, welche öffentlichen Belange einer Berücksichtigung der verspäteten Bewerbung entgegenstehen. Sind solche Interessen nicht gefährdet, so ist es zur bestmöglichen Verwirklichung des Leistungsprinzips geboten, die Bewerbung noch einzubeziehen (BAG, Urteil vom 07.09.2004 - 9 AZR 537/03 - BAGE 112, 13ff; v. Roetteken/Rothländer, HBR § 8 HBG RN 437a). Öffentliche Belange, die einer Berücksichtigung der Bewerbungen des Antragstellers entgegenstehen würden, sind aber vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere war das Auswahlverfahren zum Zeitpunkt der Bewerbung des Antragstellers noch nicht weiter fortgeschritten, sodass es durch eine Einbeziehung dieser Bewerbung nicht zu einer zeitlichen Verzögerung des Verfahrens gekommen wäre (vgl. hierzu OVG Münster, Beschluss vom 05.04.2002 - 1 B 1133/01 - NVwZ-RR 03, 52ff; Beschluss vom 24.06.2004 - 6 B 1114/04 -, zitiert nach juris; BAG, Urteil vom 07.09.2004 - 9 AZR 537/03 - BAGE 112, 13ff; ). Vielmehr lagen zum Zeitpunkt der Bewerbung des Antragstellers noch nicht einmal die Anlassbeurteilungen für alle übrigen Bewerber vor. Dies war nur bei zwei Bewerbungen der Fall, in denen auf frühere Anlassbeurteilungen aus 2007 zurückgegriffen werden konnte. Im Fall des Bewerbers F wurde die aktuelle Anlassbeurteilung sogar erst im Juni 2008 erstellt. Damit ist das Ermessen der Antragsgegnerin dahingehend reduziert, dass sich nur eine Einbeziehung der Bewerbungen des Antragstellers als rechtmäßig darstellt. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ohne den Erlass der begehrten Anordnung stünde zu befürchten, dass die Antragsgegnerin das Auswahlverfahren ohne Berücksichtigung der Bewerbungen des Antragstellers zu Ende führen würde und die streitbefangenen höherwertigen Dienstposten übertragen würde. Damit würde zumindest ein Bewährungsvorsprung für die ausgewählten Bewerber entstehen. Einer Tenorierung entsprechend dem Antrag zu 1) bedarf es nicht, denn die begehrte Anordnung ist zur Sicherung der Rechte des Antragstellers nicht erforderlich. Mit der tenorierten Anordnung ist sichergestellt, dass die Bewerbung des Antragstellers im Auswahlverfahren berücksichtigt wird und dem Antragsteller das Ergebnis des Auswahlverfahrens mitgeteilt werden wird. Eine Besetzung der Stellen ohne eine inhaltliche Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers ist damit ausgeschlossen. Hierin ist kein teilweises Unterliegen zu sehen, so dass der Antrag nicht im Übrigen zurückzuweisen ist. Denn es handelt sich um ein einheitliches Begehren auf Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers im Hinblick auf die Nichtzulassung der Bewerbung durch die Antragsgegnerin. Ein Anspruch auf Erlass einer solchen Anordnung besteht. Dabei ist das Gericht in der Tenorierung frei. Eine vom Antrag abweichende Tenorierung stellt damit kein teilweises Unterliegen dar. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen, da sie in der Sache unterlegen ist (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 GKG und berücksichtigt neben dem Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 12 BBesG die ruhegehaltsfähige Zulage nach Vorbem. 27 Abs. 1 lit. b nach der zum Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 40 GKG) bekannt gemachten Besoldungstabelle. Danach errechnet sich ein Betrag von 23.357,56 € ([3.522,25 € + 71,22 €] * 13 / 2). Dieser Betrag ist nach der Rechtsprechung des Hess. VGH (vgl. Beschluss vom 20.12.2004 - 1 TE 3124/04 - m.w.N.) wegen des vorläufigen Charakters des Eilverfahrens, des in der Hauptsache bei Konkurrentenverfahren zu erhebenden Bescheidungsantrags und der Notwendigkeit der Bewährung vor einer etwaigen Beförderung auf 2/8 zu reduzieren. Da der Antrag nur auf die Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers in das Auswahlverfahren gerichtet ist, hat die Kammer dies nochmals auf 1/8 reduziert. Im Hinblick auf den Umstand, dass der Antragsteller sich auf drei Dienstposten beworben hat, sind letztendlich 3/8 festzusetzen. Danach errechnet sich ein Streitwert von 8.759,09 € (23.357,56 * 3 / 8).