W 5 K 23.1549

Leitsatz: 1. Eine Anlage ist formell rechtswidrig, wenn sie Verfahrensvorschriften widerspricht, insbesondere ohne die erforderliche Baugenehmigung oder Zustimmung oder abweichend von ihr oder ohne das sonst erforderliche bauaufsichtliche Verfahren errichtet oder geändert worden ist, wobei grundsätzlich nicht geprüft werden muss, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. ( (Rn. 17) (redaktioneller Leitsatz) 2. Die bloße formelle Rechtswidrigkeit kann eine Nutzungsuntersagung dann nicht rechtfertigen, wenn die ausgeübte Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist, weil es im Allgemeinen unverhältnismäßig ist, eine offensichtlich materiell legale Nutzung zu untersagen, ohne den Bauherrn vorher – vergeblich – aufgefordert zu haben, einen Bauantrag zu stellen bzw. ohne über einen bereits gestellten Bauantrag entschieden zu haben. (Rn. 19) (redaktioneller Leitsatz) 3. Das öffentliche Interesse gebietet grundsätzlich das Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände im Wege der Nutzungsuntersagung, weswegen die Behörde im Regelfall von ihrem Ermessen in einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden Weise Gebrauch macht, wenn sie bei rechtswidrig errichteten oder genutzten Anlagen die unzulässige Benutzung untersagt, weil nur so die Rechtsordnung wiederhergestellt werden kann (sog. intendiertes Ermessen). (Rn. 21) (redaktioneller Leitsatz) I.Die Klage wird abgewiesen. II.Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III.Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene Bescheid des Landratsamts Würzburg vom 30. Oktober 2023 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 1. Die angefochtene Nutzungsuntersagung in Ziffer 2 des streitgegenständlichen Bescheids erweist sich als rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 76 Satz 2 BayBO, wonach die Nutzung von Anlagen untersagt werden kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. 1.1. Anerkanntermaßen genügt für die Nutzungsuntersagung grundsätzlich die formelle Rechtswidrigkeit der Nutzung (BayVGH, B.v. 8.6.2015 – 2 ZB 15.61 – juris; OVG NW, B.v. 25.6.2015 – 7 B 583/15 – juris; Decker in Busse/Kraus, BayBO, 153. EL Januar 2024, Art. 76 Rn. 282 m.w.N.). Eine Anlage ist formell rechtswidrig, wenn sie Verfahrensvorschriften widerspricht, insbesondere ohne die erforderliche Baugenehmigung oder Zustimmung oder abweichend von ihr oder ohne das sonst erforderliche bauaufsichtliche Verfahren errichtet oder geändert worden ist. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt (vgl. Decker in Busse/Kraus, BayBO, 153. EL Januar 2024, Art. 76 Rn. 282 m.w.N.). Anders als bei der Beseitigungsanordnung nach Art. 76 Satz 1 BayBO kommt es nicht darauf an, ob auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Damit ist es grundsätzlich unerheblich, ob die untersagte Nutzung (auch) gegen materielles Recht verstößt (VG Würzburg, U.v. 10.11.2022 – W 5 K 20.1113 – juris). Im vorliegenden Fall geht die Behörde zu Recht davon aus, dass die vom Kläger errichtete Dachterrasse auf der Garage der Baugenehmigungspflicht unterliegt. Eine Nutzungsänderung des genehmigten Garagendachs zu einer Dachterrasse ist ein gem. Art. 55 BayBO genehmigungspflichtiges Vorhaben, für das keine Baugenehmigung erteilt wurde. Das Vorhaben ist auch nicht verfahrensfrei. Insbesondere greift Art. 57 Abs. 1 Nr. 16g BayBO nicht ein, wonach andere unbedeutende Anlagen oder unbedeutende Teile von Anlagen wie u.a. „Terrassen“ verfahrensfrei sind. Eine Anlage oder ein Teil einer Anlage ist nicht unbedeutend, wenn es wegen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlich erheblichen Auswirkungen einer präventiven bauaufsichtlichen Prüfung bedarf (OVG Weimar, U.v. 26.2.2002 – 1 KO 305/99 – juris: Frei liegende Dachterrasse ist keine unbedeutende bauliche Anlage). Davon ist hier aufgrund der Lage der Terrasse auf dem Dach der grenzständigen Garage auszugehen (vgl. BayVGH, B.v. 10.7.2015 – 15 ZB 13.2671 – juris; OVG Weimar, U.v. 26.2.2002 – 1 KO 305/99 – juris). Es bestehen deshalb keine Zweifel an der formellen Illegalität der vom Kläger errichteten Dachterrasse. 1.2. Die bloße formelle Rechtswidrigkeit kann eine Nutzungsuntersagung – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit – nur dann nicht rechtfertigen, wenn die ausgeübte Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist (BayVGH, B.v. 8.6.2015 – 2 ZB 15.61 – juris; Decker in Busse/Kraus, BayBO, 153. EL Januar 2024, Art. 76 Rn. 282). Denn es ist im Allgemeinen unverhältnismäßig, eine offensichtlich materiell legale Nutzung zu untersagen, ohne den Bauherrn vorher – vergeblich – aufgefordert zu haben, einen Bauantrag zu stellen (Art. 76 Satz 3 BayBO) bzw. ohne über einen bereits gestellten Bauantrag entschieden zu haben (vgl. BayVGH, B.v. 23.5.2014 – 9 CS 14.451 – juris und U.v. 19.5.2011 – 2 B 11.353 – BayVBl 2012, 86). Hier kann von einer evidenten materiellen Rechtmäßigkeit der untersagten Nutzung aber nicht die Rede sein. Die Nutzung der Dachterrasse ist nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Durch die Terrasse verliert die Grenzgarage vielmehr ihre abstandsflächenrechtliche Privilegierung des Art. 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BayBO mit der Folge, dass das Gebäude Abstandsflächen auslöst, die wegen der Grenzständigkeit des Gebäudes ohne Wahrung der nach Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO erforderlichen Abstandsflächentiefe von 0,4 H, mindestens 3 m, auf das Nachbargrundstück fallen. Die Privilegierung des Art. 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BayBO entfällt, wenn das Garagengebäude nicht mehr nur für das Unterstellen von Kraftfahrzeugen bzw. allenfalls noch von Zubehör, sondern zusätzlich anderen Zwecken – wie hier einer Dachterrasse – zugeführt wird. Es muss sich um „echte“ Garagen handeln, die von der Nutzung als Abstellraum für Kraftfahrzeuge geprägt sind. Aufgrund der gebotenen funktionalen Trennung vom Hauptgebäude sind Dachräume über der Garage, die nur vom Hauptgebäude aus betreten werden können, unzulässig bzw. stehen der Annahme einer Garage i.S.v. Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 entgegen. Entsprechend scheidet auch die Nutzung des Garagendachs als Dachterrasse aus; selbst dann, wenn diese Dachterrasse – anders als hier – eine Abgrenzung unter Beachtung des erforderlichen Grenzabstands aufweist (Schönfeld in BeckOK Bauordnungsrecht Bayern, Spannowsky/Manssen, 29. Ed., Stand: 1.10.2023, Art. 6 Rn. 206 m.w.N.). Der Kläger kann auch nicht offensichtlich eine Abweichung von den Abstandsflächenvorschriften beanspruchen, zumal hier nichts für die insoweit erforderliche Atypik spricht. 1.3. Ein Ermessensfehler ist nicht ersichtlich. Die Entscheidung über eine Nutzungsuntersagung nach Art. 76 Satz 2 BayBO stellt eine Ermessensentscheidung dar, welche vom Gericht nur eingeschränkt überprüft werden kann (vgl. § 114 VwGO). Für die Ermessensausübung ist zu beachten, dass das öffentliche Interesse grundsätzlich das Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände im Wege der Nutzungsuntersagung gebietet. Die Behörde macht daher im Regelfall – so auch hier – von ihrem Ermessen in einer dem Zweck des Gesetzes entsprechenden Weise Gebrauch, wenn sie bei rechtswidrig errichteten oder genutzten Anlagen die unzulässige Benutzung untersagt, weil nur so die Rechtsordnung wiederhergestellt werden kann. Dem Ermessen in Art. 76 Satz 2 BayBO ist deshalb die Tendenz eigen, die der Natur der Sache nach gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen (sog. intendiertes Ermessen, vgl. Decker in Busse/Kraus, BayBO, 153. EL Januar 2024, Art. 76 Rn. 301). Damit rechtfertigt grundsätzlich bereits die Erfüllung des Tatbestands den Erlass einer Nutzungsuntersagung und es ist in der Regel keine besondere Begründung der Abwägungsentscheidung erforderlich. Es genügt, wenn die Bauaufsichtsbehörde zum Ausdruck bringt, dass der beanstandete Zustand wegen seiner Rechtswidrigkeit beseitigt werden müsse (vgl. BayVGH, B.v. 26.2.2019 – 9 CS 18.2659; B.v. 19.5.2016 – 15 CS 16.300 – beide juris). Dem Vorstehenden ist das Landratsamt Würzburg mit den im Bescheid enthaltenen Ermessenserwägungen gerecht geworden. Die behördliche Maßnahme erweist sich auch als verhältnismäßig. Sie ist zur Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände zweckdienlich und damit geeignet. Die Maßnahme ist auch erforderlich, weil dem Landratsamt kein milderes, gleich effektives Mittel zur Verfügung steht. Die schlichte Erklärung des Klägers, wonach er seine Absicht zur Terrassennutzung aufgegeben habe, lässt das Erfordernis einer entsprechenden Nutzungsuntersagung nicht entfallen, da die beim gerichtlichen Augenschein am 9. April 2024 erkennbar gewordenen objektiven Gegebenheiten (insbesondere die ebenerdige Erweiterung des bisherigen Terrassenbereichs, Errichtung eines Außengeländers aus Milchglaselementen, Verlegung von Dielen, Einrichtung von Stromversorgung und Beleuchtung) eine Terrassennutzung nahelegen und jederzeit möglich machen. Die Nutzungsuntersagung war auch nicht lediglich auf den die gesetzliche Mindestabstandsfläche von 3 m nicht beachtenden Bereich der Dachterrasse zu beschränken (vgl. VG Augsburg, U.v. 7.11.2013 – Au 5 K 12.840 – juris m.w.N.). Von der Möglichkeit eines Bauantrags oder einer von der Bauaufsichtsbehörde geforderten Umplanung wurde kein Gebrauch gemacht; eine Legalisierungsmöglichkeit des Vorhabens in der errichteten Art ist für die Kammer auch nicht erkennbar. Ferner hat die Klägerseite die zunächst erwogene Lösung, das vorhandene Balkongeländer freiwillig vom Garagendach zurückzuversetzen, wieder zurückgezogen. Die Anordnung ist schließlich angemessen, da sie dazu beiträgt, bauordnungswidrige Zustände zu unterbinden und den Kläger auf ein Baugenehmigungsverfahren zu verweisen. Das Interesse der Allgemeinheit an der Sicherstellung einer rechtmäßigen Nutzung des Gebäudes überwiegt das Privatinteresse des Klägers, von der Nutzungsuntersagung verschont zu bleiben. 1.4. Im Ergebnis ist die Nutzungsuntersagung rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. 2. Die unter Ziffer 1 des Bescheids des Landratsamts Würzburg vom 30. Oktober 2023 ausgesprochene Verpflichtung, das Garagendach vollständig und öffnungslos mittels geeigneter, mindestens 1,00 m hoher Umwehrung von der übrigen Terrasse abzutrennen, ist ebenfalls rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Nach Art. 54 Abs. 2 Satz 1 BayBO haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Gem. Art. 54 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BayBO können sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen. 2.1. Die errichtete Dachterrasse ist eine Anlage, die öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzt, weil sie sich nach den vorstehenden Ausführungen als formell illegal und als materiell nicht genehmigungsfähig darstellt. Hinsichtlich der Genehmigungspflicht der Errichtung der Dachterrasse einschließlich des dazu gehörigen Geländers sowie zu deren materieller Baurechtswidrigkeit wegen Verstoßes gegen die gesetzlichen Abstandsflächenvorschriften in Art. 6 BayBO gilt das zur Nutzungsuntersagung Ausgeführte entsprechend. 2.2. An der Bestimmtheit der angeordneten Maßnahme (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) bestehen keine Zweifel. Insbesondere ist anhand der Anlage zum streitgegenständlichen Bescheid und den darin enthaltenen Einzeichnungen für den Kläger in hinreichender Weise erkennbar, an welcher Stelle die Umwehrung zu errichten ist. 2.3. Die Anordnung, die nach dem Wortlaut des Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde steht („kann“), wahrt die gesetzlichen Grenzen des Ermessens und entspricht dem Zweck der Ermächtigung (§ 114 Satz 1 VwGO). Im Bescheid vom 30. Oktober 2023 sind die notwendigen tragenden Ermessensgesichtspunkte gemäß Art. 39 Abs. 1 Satz 3 BayVwVfG enthalten. Grundsätzlich entspricht es bei Anwendung des Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO pflichtgemäßer Ermessensausübung, gegen formell und materiell rechtswidrige bauliche Anlagen einzuschreiten. Die Maßnahme ist verhältnismäßig. Insbesondere stellt sich die Maßnahme – in Ergänzung zur ausgesprochenen Nutzungsuntersagung – als geeignet und erforderlich dar. Soweit der Klägerbevollmächtigte einwendet, dass die Nutzungsuntersagung zur Herstellung ordnungsgemäßer Zustände ausreiche, vermag dies nicht zu überzeugen. Die Nutzungsuntersagung hat in erster Linie die Funktion, den Kläger auf den Genehmigungsweg zu verweisen. Infolge der hier – evident – fehlenden Genehmigungsfähigkeit der errichteten und in der Vergangenheit zumindest vorübergehend auch als Dachterrasse genutzten Anlage bedarf es zur Sicherstellung rechtmäßiger Zustände weiterreichender Maßnahmen. Mildere Mittel als die getroffene Anordnung zur Errichtung einer Abtrennung nach Maßgabe von Ziffer 1 des angegriffenen Bescheids sind nicht ersichtlich. Der Vorschlag des Klägerbevollmächtigten, die baulichen Gegebenheiten so zu belassen und stichpunktartige Kontrollen durchführen zu lassen, ist – verglichen mit der getroffenen Anordnung – nicht von gleicher Effektivität, da hierdurch der rechtswidrige Zustand nicht hinreichend verlässlich beseitigt wird und die Bauaufsichtsbehörde zudem mit unverhältnismäßig hohem und dauerhaftem Kontrollaufwand hinsichtlich des von der Straße aus nicht ohne weiteres einsehbaren Terrassenbereichs belastet würde. Im Weiteren stellt sich die gewählte Maßnahme als weniger eingriffsintensiv dar gegenüber einer ebenfalls denkbaren Beseitigung der Dachterrasse einschließlich des Geländers und der Terrassendielen. An der Angemessenheit der Maßnahme bestehen keine Zweifel. Die Abtrennung muss zur Entfaltung ihres Zwecks öffnungslos, vollständig und in einer gewissen Höhe erfolgen, da die Maßnahme andernfalls – worauf die Beklagtenseite zutreffend hingewiesen hat – keine ausreichende Hürde für eine Weiternutzung darstellen würde. Für die Angemessenheit der Maßnahme spricht auch, dass die konkret angeordnete Maßnahme zwischenzeitlich von der Klägerseite selbst als gangbarer Kompromiss vorgeschlagen wurde, dass in gleicher Weise Sicherheit vor einem Absturz geboten wird und dass für die zu errichtende Umwehrung die Glaselemente des errichteten Außengeländers Verwendung finden können. Auf die vom Klägerbevollmächtigten hervorgehobenen Aspekte der ästhetischen Gestaltung des Grundstücks und zu etwaigen Erschwerungen bei Haushaltsarbeiten kommt es hierbei ebenso wenig entscheidend an wie auf finanzielle Einbußen, die mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustands zwangsläufig verbunden sind. Insgesamt stellt sie sich unter Berücksichtigung der mit ihr für den Kläger verbundenen Belastungswirkungen ohne weiteres als verträglich dar. 2.4. Die angefochtene Anordnung in Ziffer 1 des streitgegenständlichen Bescheids erweist sich somit als rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. 3. Die Zwangsgeldandrohungen (Ziffern 3 und 4 des streitgegenständlichen Bescheids) sind ebenfalls rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Sie finden ihre Rechtsgrundlage in Art. 29 Abs. 1, 2 Nr. 1, Art. 30 Abs. 1 Satz 1, Art. 31, Art. 36 Abs. 1 bis 3, 5 und Abs. 7 VwZVG. Die angedrohten Zwangsgelder sind ihrer Höhe nach nicht zu beanstanden und die eingeräumte Frist ist angemessen. Darüber hinaus liegt inhaltliche Bestimmtheit (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) der Zwangsgeldandrohungen vor, da jeweils ein gesondertes Zwangsgeld für die Anordnung unter Ziffer 1 und für die Nutzungsuntersagung unter Ziffer 2 angedroht wurde. Auch hinsichtlich der Kostenentscheidung in Ziffer 5 des streitgegenständlichen Bescheids bestehen keine rechtlichen Bedenken. 4. Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.