4 S 1239/11

Entlassung wegen Einstellungserschleichung; keine besondere Härte • Ein Soldat auf Zeit ist gemäß §55 Abs.1 i.V.m. §46 Abs.2 Satz1 Nr.2 SG zu entlassen, wenn er seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat. • Die Ausnahmeregelung des §46 Abs.2 Satz2 SG (Wegfall der Entlassung bei besonderer Härte durch Ermessen des Bundesministeriums) eröffnet nur dann Ermessen, wenn zuvor eine besondere Härte bejaht wird; das Verwaltungsgericht prüft diese Voraussetzung. • Bei Anwendung von §46 Abs.2 Satz2 SG liegen besondere Härten nur in außergewöhnlichen Fällen vor (z.B. langjährige tadellose Bewährung, besondere Tapferkeit); kurzfristig geleisteter Dienst und gewöhnliche gute Leistungen genügen nicht. • Die Nichtbeteiligung des Bundesministeriums ist nicht entscheidungserheblich, wenn bereits keine besondere Härte vorliegt und daher kein Ermessensspielraum eröffnet wird. Der Kläger trat zum 01.01.2009 als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr ein. Bei der Bewerbung hatte er am 01.09.2008 eine Belehrung und Erklärung unterschrieben, Straf- oder Ermittlungsverfahren unverzüglich zu melden. Tatsächlich bestand ein gegen ihn geführtes Ermittlungsverfahren wegen Vorfalls vom 10.07.2008, das in einem rechtskräftigen Jugendstrafurteil vom 02.04.2009 endete; der Kläger gab diese Verfahrenslage gegenüber der Einstellungsbehörde nicht an. Die Stammdienststelle entließ den Kläger mit Verfügung vom 05.08.2009 wegen arglistiger Täuschung. Das Verwaltungsgericht Freiburg hob die Entlassung auf mit der Begründung, die Stammdienststelle habe nicht geprüft, ob wegen besonderer Härte nach §46 Abs.2 Satz2 SG von der Entlassung abgesehen werden könne. Der Dienstherr legte Berufung ein; der VGH änderte das erstinstanzliche Urteil und wies die Klage ab. • Rechtsgrundlage ist §55 Abs.1 i.V.m. §46 Abs.2 Satz1 Nr.2 SG; Unterlassen der Mitteilung eines anhängigen Ermittlungsverfahrens trotz Belehrung erfüllt Tatbestand der arglistigen Täuschung. • Die Ausnahmeregelung des §46 Abs.2 Satz2 SG gewährt nur dann Ermessen, wenn zunächst eine besondere Härte festgestellt wird; diese Prüfung obliegt auch der gerichtlichen Kontrolle. • Die Beurteilung der besonderen Härte verlangt, dass die Belastungen der Entlassung deutlich über die regelmäßig damit verbundenen Folgen hinausgehen; maßgeblich sind schwere, nachträglich eingetretene Umstände wie langjährige tadellose Bewährung oder besondere Verdienste. • Im vorliegenden Fall reichen die kurzen Dienstzeiten und die positiven dienstlichen Einschätzungen der Vorgesetzten nicht aus, um eine besondere Härte zu begründen; die positive Prognose des Strafgerichts kann die arglistige Täuschung nicht ausgleichen. • Das Alter des Klägers bei Begehung der Tat (17 Jahre) und die milde Sanktion im Jugendstrafverfahren begründen keine besondere Härte, da die entscheidende Rechtsfolge auf der Täuschung der Einstellungsbehörde beruht. • Selbst wenn §46 Abs.2 Satz2 SG für Zeitsoldaten anzuwenden wäre, wäre hier wegen des Fehlens einer besonderen Härte kein Ermessensspielraum zu Gunsten des Klägers eröffnet. • Die Kostenentscheidung beruht auf §154 Abs.1 VwGO; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg; das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg wurde aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Entlassungsverfügung der Stammdienststelle vom 05.08.2009 ist rechtmäßig, weil der Kläger seine Ernennung durch arglistige Täuschung herbeigeführt hat, indem er ein laufendes Ermittlungsverfahren trotz Belehrung nicht mitteilte. Eine Ausnahme vom zwingenden Entlassungsgrund nach §46 Abs.2 Satz1 Nr.2 SG wegen besonderer Härte ist nicht anzunehmen: kurze Dienstzeit, erwartbare Diensterfüllung und die Jugend des Täters begründen keine außergewöhnliche Härte. Soweit die Anwendung der Ausnahmeregelung für Zeitsoldaten umstritten ist, bleibt dies offen; jedenfalls läge hier keine besondere Härte vor und somit kein Raum für ein Ermessen zugunsten des Klägers. Der Kläger trägt die Verfahrenskosten; die Revision wurde nicht zugelassen.