6 S 342/12

Aufschiebende Wirkung ex nunc bei geänderter Rechtslage und Ermessenserfordernis • Die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage gegen eine dauerhaft wirkende Untersagungsverfügung ist ex nunc unter Zugrundelegung der aktuellen Rechtslage zu prüfen, wenn der Kläger Vollstreckungsschutz nur für die Zukunft begehrt. • Änderungen der maßgeblichen Rechtslage (hier: Neuer Glücksspielstaatsvertrag) müssen bei einer unbefristeten Ermessenverfügung in den Ermessenserwägungen berücksichtigt werden; unterbliebene Auseinandersetzung mit der geänderten Rechtslage macht die Verfügung ermessensfehlerhaft. • Werbung für Glücksspiele ist nur dann als für unerlaubtes Glücksspiel im Sinne der einschlägigen Vorschriften zu qualifizieren, wenn das beworbene Angebot nicht nur derzeit ohne Erlaubnis, sondern auch grundsätzlich nicht erlaubnisfähig ist. Die Antragstellerin, eine Fußballspielbetriebsgesellschaft, hatte auf der Vereinswebsite und an Stadionbanden Werbung und Verlinkungen für die Glücksspielanbieterin xxx gesetzt. Das Regierungspräsidium Karlsruhe erließ am 15.08.2011 eine Verfügung, die jegliche Werbung in Baden-Württemberg für unerlaubtes Glücksspiel, namentlich für xxx, untersagte und die Einstellung bereits begonnener Werbemaßnahmen anordnete; bei Nichtbefolgung drohte ein Zwangsgeld an. Die Antragstellerin klagte und beantragte die Anordnung aufschiebender Wirkung gegen die sofort vollziehbare Verfügung; das Verwaltungsgericht lehnte ab. Nach Inkrafttreten des neuen Glücksspielstaatsvertrags beantragte xxx eine Konzession. Die Antragstellerin begehrt im Beschwerdeverfahren Vollstreckungsschutz nur für die Zukunft (ex nunc). • Beschränkte Prüfung: Der Senat prüft nur die Erfolgsaussichten ex nunc unter der seit 01.07.2012 geltenden Rechtslage (§ 80 Abs.5 VwGO). • Ermessensfehler: Die Verfügung ist ermessensfehlerhaft, weil sie Werbung auch für nicht von xxx angebotene unerlaubte Glücksspiele untersagt, ohne konkrete Anhaltspunkte dafür zu haben; damit wurde Ermessen entgegen dem gesetzlichen Zweck nicht sachgerecht ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO). • Unberücksichtigte Rechtsänderung: Für die auf xxx bezogene Untersagung hat das RP die geänderte Rechtslage durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag nicht in den Ermessenserwägungen berücksichtigt; eine unbefristete Verfügung muss veränderte rechtliche Rahmenbedingungen beachten, andernfalls ist sie rechtswidrig. • Erlaubnisfähigkeit vs. Fehlen der Erlaubnis: Nach dem neuen Staatsvertrag kann das Internetverbot für bestimmte Sportwetten durch Regelungen (z.B. §§ 4a ff., 10a GlüStV n.F.) durchbrochen werden; Werbung ist nur dann als für unerlaubtes Glücksspiel zu qualifizieren, wenn das Angebot nicht nur derzeit ohne Erlaubnis, sondern grundsätzlich nicht erlaubnisfähig ist. • Verfahrensbezogene Erwägungen: Das RP hätte prüfen müssen, ob und wie gegen Werbung für einen Anbieter vorzugehen ist, der zwar ohne Erlaubnis agiert, aber teilweise erlaubnisfähig ist und eine Konzession beantragt hat. • Banden- und Internetwerbung: Auch das Verbot der Bandenwerbung ist unter der neuen Rechtslage nicht mehr ausdrücklich geregelt; hierzu fehlten die erforderlichen nachträglichen Ermessenserwägungen des RP. • Rechtsfolgen: Mangels tragfähiger und aktueller Ermessenserwägungen ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gerechtfertigt. Die Beschwerde der Antragstellerin hatte Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof ordnete im Umfang des Tenors die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage ab Zustellung des Beschlusses an den Antragsgegner an, weil die angefochtene Verfügung ermessensfehlerhaft ist und die veränderte Rechtslage durch den Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag nicht berücksichtigt wurde. Insbesondere fehlten konkrete Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin für nicht von xxx angebotene unerlaubte Glücksspiele werben wollte, und es wurde nicht geprüft, inwieweit das Angebot von xxx unter den neuen Regelungen erlaubnisfähig ist oder durch Nebenbestimmungen handhabbar gemacht werden kann. Daher besteht auf Sicht der zukünftigen Rechtslage Aussicht auf Erfolg der Anfechtungsklage, weshalb Vollstreckungsschutz zu gewähren ist. Die Kosten des Verfahrens hatte der Antragsgegner zu tragen und der Streitwert wurde festgesetzt.