4 S 163/14

Vorläufige Zulassung zum Aufstieg wegen fehlerhafter Notenanhebung in Regelbeurteilung • Zur Zulassung eines Bewerbers zum Aufstieg in die höhere Laufbahn gehört eine am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Auswahl bereits auf der Ebene der Zulassung. • Ein Bewerbungsverfahrensanspruch ist verletzt, wenn ein Mitbewerber trotz Nichterfüllens eines zwingenden Anforderungsprofils zur Teilnahme am Auswahlverfahren zugelassen wird. • Die nachträgliche, nicht nachvollziehbar dokumentierte Anhebung einer früheren Regelbeurteilung zur Erfüllung eines Ausschreibungskriteriums ist rechtswidrig und kann Rechtsverletzungen der Konkurrenz begründen. • Bei drohendem, nicht wiedergutzumachendem Nachteil durch Zeitverlust kann vorläufiger Rechtsschutz in der Form einer einstweiligen Zulassung zum Aufstieg gerechtfertigt sein. Der Antragsteller bewarb sich auf einen zum Aufstieg in den höheren Dienst ausgeschriebenen Dienstposten im BWZ. Nach Vorauswahl und Auswahlverfahren belegte die Beigeladene Rangplatz 1; das Ministerium entschied, sie zum Aufstieg zuzulassen und den Antragsteller nicht. Der Antragsteller rügte, die Beigeladene erfülle das zwingende Anforderungsprofil nicht, weil ihre erste Regelbeurteilung 2010 ursprünglich nur 10 Punkte aufwies, später aber auf 11 Punkte angehoben worden sei. Der Antragsteller suchte vorläufigen Rechtsschutz; das Verwaltungsgericht lehnte ab. Der VGH änderte und verpflichtete die Antragsgegnerin vorläufig, den Antragsteller zum Aufstieg auf dem ausgeschriebenen Posten zuzulassen, soweit es um diese Anwendung ging. • Zulässigkeit: Die Beschwerde ist in Teilbereichen zulässig; das Rechtsschutzinteresse besteht, weil der Antragsteller Widerspruch eingelegt und zuvor um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hatte. • Rechtliche Grundlagen: Art. 33 Abs. 2 GG begründet einen Bewerbungsverfahrensanspruch; für Aufstiegsentscheidungen sind §§ 33 ff. BLV, insbesondere § 36 BLV, und für Beförderungen § 9 BBG maßgeblich. • Fehler in der Zulassung: Die Beigeladene wurde trotz Nichtvorliegens der in der Ausschreibung zwingend geforderten Note der Regelbeurteilung 2010 (erstmals 10 Punkte) zugelassen, weil diese Note nachträglich ohne nachvollziehbare Dokumentation auf 11 Punkte erhöht wurde. • Unzulässige Notenanhebung: Die nachträgliche Änderung der Regelbeurteilung ist nicht ausreichend belegt und wirkt als gezielte Anpassung, um das Anforderungsprofil zu erfüllen; eine solche Änderung verletzt die Neutralität der Beurteilung und ist nach allgemeinen Grundsätzen unzulässig. • Rechtsschutzfolge: Wegen der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen hätte die Beigeladene bei normgerechter Vorauswahl ausscheiden müssen; daher ist bei fehlerfreier Neubewertung die Zulassung des Antragstellers ernsthaft möglich. • Anordnungsanspruch und -grund: Es liegt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine spätere Entscheidung zugunsten des Antragstellers vor; zudem wäre durch Zeitverlust ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu erwarten, sodass die einstweilige Anordnung gerechtfertigt ist. • Beschränkung: Ein Verfügungsauftrag, die Übertragung des Dienstpostens an die Beigeladene zu untersagen, wurde abgelehnt, weil kein aktuelles Bedürfnis dafür ersichtlich ist. Der Antragsteller hat im vorläufigen Rechtsschutz Erfolg: Der VGH verpflichtet die Antragsgegnerin einstweilen, den Antragsteller zum Aufstieg auf dem ausgeschriebenen Dienstposten zuzulassen, weil die Zulassung der Beigeladenen auf einem rechtsfehlerhaft erhöhten Regelbeurteilungswert beruhte und dadurch der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt wurde. Eine Zulassung zum Aufstieg ist bei fehlerfreier Neuentscheidung ernsthaft möglich, weshalb die vorläufige Zulassung zur Vermeidung unwiederbringlichen Zeitverlusts erforderlich ist. Eine Untersagung der Übertragung des Dienstpostens an die Beigeladene wurde hingegen abgelehnt mangels gegenwärtigen Rechtschutzbedarfs. Die Kostenentscheidung und der Streitwert wurden vom Senat getroffen.