10 B 23.319

Leitsatz: 1. Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft mit der Wiederholung eines vergleichbaren behördlichen Vorgehens bzw. Wiederholung der erledigten Maßnahme unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen zu rechnen ist. (Rn. 37) (redaktioneller Leitsatz) 2. Bei der Ermessensentscheidung nach § 130 Abs. 2 VwGO sind insbesondere die Gesichtspunkte der Arbeitsentlastung des OVG, der Prozessökonomie, der Verkürzung des Rechtswegs, der Zweckmäßigkeit einer Überprüfung in zwei Instanzen und der Beschleunigung des Verfahrens zu berücksichtigen; ferner ist zu berücksichtigen, dass eine Zurückverweisung idR zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt, was den schützenswerten Interessen der Beteiligten entgegenstehen kann. (Rn. 47) (redaktioneller Leitsatz) 3. Für eine Zurückverweisung kann insbesondere sprechen, dass das VG eine gebotene umfassende Sachaufklärung einschließlich einer Beweiserhebung nicht vorgenommen hat. (Rn. 48) (redaktioneller Leitsatz) I.Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 21. Juli 2021 wird einschließlich des Verfahrens aufgehoben. II.Die Streitsache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Bayerische Verwaltungsgericht München zurückverwiesen. III.Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung vom 27. März 2023 entspricht noch den formellen Anforderungen des § 124a Abs. 6 Satz 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 4 VwGO. Eine Bezugnahme auf die Begründung des Zulassungsantrags in dem Berufungsbegründungsschriftsatz – wie hier – ist zulässig und ausreichend, wenn diese ihrerseits den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung genügt, wenn sich also daraus die „Gründe der Anfechtung“ im Einzelnen ergeben (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 124a Rn. 99; Roth in Posser/Wolff/Decker, BeckOK VwGO, Stand 1.1.2024, § 124a Rn. 99 m. Nachw. d. Rspr.). Im vorliegenden Fall kommt durch die Bezugnahme in der Berufungsbegründung auf den Zulassungsantrag (Schriftsatz vom 31. Dezember 2021) hinreichend zum Ausdruck, dass die Klägerseite darauf abstellt, das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen. II. Die Berufung hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Senat in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens von der durch § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, die Streitsache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. 1. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts liegt ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) bzw. ein Feststellungsinteresse (§ 43 Abs. 1 VwGO) jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr vor. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich bei den polizeilichen Maßnahmen, auf die sich die Klage bezieht, sämtlich jeweils um Verwaltungsakte handelt und deshalb die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft ist, oder ob bestimmte Maßnahmen (wie die Befragung, § 22 Abs. 1 Satz 1 BPolG; vgl. dazu Wolf-Rüdiger Schenke in Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, BPolG § 22 Rn. 6) sich nicht als Verwaltungsakte darstellen und daher nur eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht kommt. Denn die Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO erfordert ebenso wie die der Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung (BayVGH, B.v. 12.5.2015 – 10 ZB 13.269 – juris Rn. 7 m.w.N.). Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft mit der Wiederholung eines vergleichbaren behördlichen Vorgehens bzw. Wiederholung der erledigten Maßnahme unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen zu rechnen ist (vgl. z.B. BVerwG, U.v. 12.10.2023 – 2 A 5.22 – juris Rn. 24; U.v. 24.5.2022 – 6 C 9.20 – BVerwGE 175, 346, juris Rn. 12; B.v. 14.1.2019 – 3 B 48.18 – juris Rn. 9). Dabei hat der Kläger die Umstände darzulegen, aus denen sich sein Feststellungsinteresse ergibt (vgl. BVerwG, U.v. 15.11.1990 – 3 C 49.87 – juris Rn. 25). Ist ungewiss, ob in Zukunft noch einmal die gleichen tatsächlichen Verhältnisse eintreten wie im Zeitpunkt der betreffenden Maßnahme, so kann ein Feststellungsinteresse nicht aus einer Wiederholungsgefahr hergeleitet werden (vgl. BVerwG, U.v. 12.10.2006 – 4 C 12.04 – juris Rn. 8). Zur Überzeugung des Senats ist nach diesem Maßstab eine Wiederholungsgefahr hinreichend dargelegt. Die Kläger haben geltend gemacht, alsbald zu einer erneuten „Haddsch“ aufbrechen zu wollen und damit erneut in die Situation geraten zu können, aufgrund ihres Äußeren, insbesondere ihrer Kleidung, am Flughafen aufzufallen und vergleichbaren polizeilichen Maßnahmen unterzogen zu werden. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass Personenkontrollen am Flughafen stets lageabhängig und flexibel vorgenommen würden und sich die Vornahme von Personenkontrollen abhängig von der konkreten polizeilichen Lageeinschätzung und vor allem vom Besucheraufkommen ständig ändere, spricht dies nicht gegen eine solche Einschätzung. Die Wiederholungsgefahr erfordert keine identischen Umstände, die in der Realität in der Tat kaum wiederholbar sind, sondern im wesentlichen unveränderte Umstände, also solche, die die Kläger erneut in eine vergleichbare Situation wie die streitgegenständliche bringen könnten. Da der vorgelegten Behördenakte auch kein konkreter Auslöser für die polizeiliche Identitätsfeststellung und die daran anschließenden Maßnahmen zu entnehmen ist außer dem Erscheinungsbild und der Kleidung der Kläger, die zu ihrer Zuordnung zur salafistischen Szene führten, sind auch keine Umstände zu erkennen, die die Gefahr erneuter vergleichbarer polizeilicher Maßnahmen wesentlich eingrenzen würden. Anhaltspunkte für einzelne Umstände, die gerade im konkreten – unwiederholbaren – Einzelfall zu den polizeilichen Maßnahmen geführt hätten, ergeben sich weder aus der Behördenakte noch aus den Begründungen der jeweiligen Maßnahmen (insbesondere auch den angeführten Rechtsgrundlagen). Auch soweit die Kläger durch ihr Verhalten dazu beigetragen haben sollten, dass die handelnden Polizeibeamten die (weiteren) Maßnahmen für erforderlich hielten, schließt dies eine Wiederholungsgefahr nicht aus. Ebenso überspannt das Verwaltungsgericht die Anforderungen an die Darlegungsanforderungen an die Kläger, wenn es insoweit beanstandet, dass die Kläger keine Einzelheiten bezüglich einer erneuten Haddsch-Reise in unmittelbarer Zukunft, insbesondere zu den Daten und dem Ablauf der Reise, angeben konnten. Dass die Kläger als – nach eigenen nachvollziehbaren Angaben – gläubige Muslime alsbald, nämlich soweit wieder ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, erneute eine Pilgerfahrt antreten wollen, ist ohne weiteres glaubhaft, auch wenn sie insoweit noch keinen konkreten Termin nennen konnten. Da somit eine Wiederholungsgefahr im Sinn eines (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresses nach Überzeugung des Senats zu bejahen ist, kann offen bleiben, ob ein solches Feststellungsinteresse auch noch aus anderen Gründen, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Grundrechtseingriffs durch eine sich typischerweise kurzfristig erledigende Maßnahme, besteht. 2. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, über die Berufung nicht selbst zu entscheiden, sondern die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO darf das Oberverwaltungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Verwaltungsgericht (nur) zurückverweisen, wenn das Verwaltungsgericht noch nicht in der Sache selbst entschieden hat und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. a) Die Beklagtenpartei hat in der mündlichen Verhandlung einen Antrag auf Zurückverweisung gestellt. b) Das Verwaltungsgericht hat noch nicht in der Sache, also über die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen polizeilichen Maßnahmen, entschieden, weil es – wie dargelegt – die Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen hat. c) Auch ist die weitere Verhandlung der Sache erforderlich; die Sache ist noch nicht spruchreif. Aus den bisher vorhandenen Erkenntnismitteln, insbesondere der vorgelegten Behördenakte, lässt sich nicht hinreichend erkennen, ob die rechtlichen Voraussetzungen der getroffenen polizeilichen Maßnahmen vorgelegen haben. Bereits für die erste erfolgte Maßnahme, die Identitätsfeststellung der Kläger, ist derzeit nicht zu erkennen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des als Rechtsgrundlage herangezogenen § 23 Abs. 1 Nr. 4 BPolG im maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen haben. Diese Vorschrift setzt voraus, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass am Flughafen Straftaten begangen werden sollen, durch die der Flughafen oder sich dort aufhaltende Personen unmittelbar gefährdet sind, und die Identitätsfeststellung aufgrund der Gefährdungslage oder auf die Person bezogene Anhaltspunkte erforderlich sind. Aus dem „Polizeilichen Bericht“ ergibt sich insoweit lediglich, dass die Polizeibeamten auf die Kläger aufgrund deren äußerer Erscheinung aufmerksam geworden seien, nicht jedoch, worauf sich die Einschätzung einer konkreten Gefahrenlage begründete. Hierzu und ebenso zu den nachfolgend getroffenen Maßnahmen (Befragung, Durchsuchung, Sicherstellung) ist noch eine weitere Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) erforderlich durch weitere Darlegungen der Beklagtenseite und insbesondere durch die Zeugeneinvernahme der beteiligten Polizeibeamten. d) Der Senat übt das ihm durch § 130 Abs. 2 VwGO eingeräumte Ermessen dahin aus, dass er unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens das Verfahren an das Verwaltungsgericht zurückverweist. Bei der Ermessensentscheidung sind insbesondere die Gesichtspunkte der Arbeitsentlastung des Oberverwaltungsgerichts, der Prozessökonomie, der Verkürzung des Rechtswegs, der Zweckmäßigkeit einer Überprüfung in zwei Instanzen und der Beschleunigung des Verfahrens zu berücksichtigen; ferner ist zu berücksichtigen, dass eine Zurückverweisung in der Regel zu einer Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits führt, was den schützenswerten Interessen der Beteiligten entgegenstehen kann (Roth in Posser/Wolff/Decker, BeckOK VwGO, Stand 1.1.2014, § 130 Rn. 9; Happ in Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 130 Rn. 15). Für eine Zurückverweisung spricht hier insbesondere, dass das Verwaltungsgericht eine gebotene umfassende Sachaufklärung einschließlich einer Beweiserhebung nicht vorgenommen hat. Die Zurückverweisung entspricht somit der grundsätzlichen Aufgabenverteilung zwischen den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit des ersten und des zweiten Rechtszuges, wie sie ihren Niederschlag in den §§ 45 ff. und §§ 124 ff. VwGO gefunden hat; diese hat insbesondere dann Bedeutung, wenn wie hier die Sachverhaltsaufklärung noch am Anfang steht und wohl nicht ohne einen gewissen Aufwand möglich ist (BayVGH, U.v. 2.8.2016 – 22 B 16.619 – juris Rn. 47). Ohne eine Zurückverweisung würde den Beteiligten eine Tatsacheninstanz genommen (BayVGH, B.v. 14.10.2014 – 12 BV 14.1629 – juris Rn. 35; BayVGH, B.v. 22.4.2013 – 11 B 12.2671 – juris Rn. 22; BayVGH, B.v. 10.3.2021 – 3 B 20.2638 – Rn. 12, n.v.). Andererseits bedeutet die Zurückverweisung für die Kläger keinen unangemessenen Nachteil, da es sich bei den streitgegenständlichen polizeilichen Maßnahmen um in der Vergangenheit liegende, abgeschlossene Sachverhalte handelt, auf die das abschließende Urteil nicht mehr (anfechtend oder verpflichtend) einwirken könnte; das Verfahren wird von den Klägern nur noch im Sinne einer Feststellung der Rechtswidrigkeit bzw. Rechtmäßigkeit der abgeschlossenen Maßnahmen betrieben. 3. Die Aufhebung auch des der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorangegangenen Verfahrens erfolgt aus Gründen der Rechtsklarheit, um festzustellen, dass von dem durchgeführten Verfahren keine Rechtswirkungen mehr ausgehen (BayVGH, U.v. 6.6.2016 – 22 B 16.611 – juris Rn. 29). 4. Eine Entscheidung über die Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist bei einer Zurückverweisung nicht veranlasst. Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts vorbehalten (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 130 Rn. 19). 5. Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.