II R 58/81

Zurück BFH 30. November 1982 II R 58/81 GrEStG 1940 §§ 10, 11; BGB §§ 364, 946 Zur Grunderwerbsteuer bei Eigenleistungen Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Hier hat Notar H. die Vollstreckungsklausel erteilt und dabei die Kostenberechnung des ausgeschiedenen Notars um 16,50 DM (Zustellungskosten) erhöht. In vollstreckbarer Form ist den Kostenschuldnern also nicht die Berechnung des ausgeschiedenen Notars, sondern eine abgeänderte Berechnung des Amtsnachfolgers zugestellt worden. Deshalb ist der Amtsnachfolger hier neben dem ausgeschiedenen Notar am Verfahren nach § 156 KostO zu beteiligen (Schneider aaO S. 28; vgl. auch KG DNotZ 1982, 776 ). c) Die somit gebotene, vom Landgericht aber unterlassene Beteiligung des Notars H. stellt einen Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nötigt ( § 156 Abs. 2 Satz 4 KostO , §§ 550 ZPO ). 4. Für das weitere Verfahren sind die folgenden Hinweise veranlaßt: a) Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen es nicht, den Beteiligten zu 2) als Schuldner einer Gebühr nach § 145 KostO anzusehen. Es wird der Hergang der Verhandlung beim Notar und das Verhalten sämtlicher daran Beteiligter näher zu ermitteln sein ( § 12 FGG ). (1)Schuldner einer Gebühr nach § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO ist im Regelfall derjenige, der den Notar lediglich beauftragt, den Entwurf einer Urkunde zu fertigen, ohne daß ein Beurkundungsauftrag erteilt ist. Nach heute herrschender Auffassung kann die angeführte Gebühr ausnahmsweise auch bei Bestehen eines Beurkundungsauftrages für ein Rechtsgeschäft dann entstehen, wenn ein gesonderter Auftrag zur Fertigung eines Ürkundenentwurfs gegeben ist und wenn diesem eine selbständige Bedeutung, eine besondere Zweckbestimmung, zukommt (BayObLG JurBüro 1980, 914/915 [= MittBayNot 1980, 38 ] und MittBayNot 1982, 266 ; OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 497 ; KG DNotZ 1975, 178 [_ MittBayNot 1974, 286 ] und 755; OLG Schleswig DNotZ 1978, 760/761). Eine solche besondere Zweckbestimmung könnte etwa dann bejaht werden, wenn der Entwurf eines Grundstückskaufvertrages deshalb gefordert wird, weil er als Grundlage für Verhandlungen dienen soll, die der Auftraggeber wegen des Verkaufs eines weiteren Grundstücks mit einem anderen Interessenten führen will (Rohs/Wedewer § 145 Anm. 1 e letzter Absatz). Dem erforderten Entwurf muß immer die Bedeutung einer „selbständigen Zwischenstation auf dem Wege zur Beurkundung" zukommen (KG DNotZ 1975, 178 [= MittBayNot 1974, 286 ]). Die Gebühr des § 145 Abs. 1 KostO erwächst nicht bereits dann, wenn der Auftraggeber der Beurkundung oder dessen Vertragspartner im Anschluß an eine Besprechung beim Notar um Überlassung des Entwurfs bittet, um sich den Vertragsabschluß zu überlegen und dazu gegebenenfalls auch anwaltlichen Rat einzuholen (BayObLG MittBayNot 1982, 266 /268, OLG Stuttgart Die Justiz 1978, 142). Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung den Beteiligten zu 2) deshalb als Auftraggeber eines Entwurfs mit selbständiger Bedeutung angesehen, weil er auf der Grundlage des erbetenen Entwurfs weiter verhandeln wollte. Diese Erwägung allein reicht jedoch nicht aus, um eine Kostenschuld des Beteiligten zu 2) nach § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO bejahen zu können. (2) Der Anfall einer Gebühr nach § 145 Abs. 3 KostO setzt voraus, daß der Notar einen Auftrag zur Beurkundung eines beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts hat, daß es aus vom Notar nicht zu vertretenden Gründen nicht zum Abschluß der Beurkundung gekommen ist und daß der Entwurf, der im wesentlichen alle Vertragsklauseln enthält, auf Erfordern an einen Beteiligten ausgehändigt wird (vgl. Amt. Begr. zu § 145 Abs. 3 KostO , BT-Drucks. 11/2545 S. 193, abgedruckt auch bei Delp JurBüro 1976, 731 /733; BayObLGZ 1979, 93/94 f. = DNotZ 1979, 632 [= MittBayNot 1979, 127 ]; KG DNotZ 1975, 755 /756). Die Überlassung des Entwurfs muß sich gegenüber dem Beürkundungsgeschäft als unselbständiges Nebengeschäft eines später gescheiterten Beurkundungsauftrags darstellen (KG aaO). Den gebührenauslösenden Entwurf erfordern kann auch ein Teilnehmer ah der nicht zu Ende geführten Verhandlung, der nicht Auftraggeber der Beurkundung war (BayObLGZ 1979, 93/95; BayObLG MittBayNot 1982, 266 /268, KG DNotZ 1974, 305/307 und 1975, 755/756; OLG Stuttgart Die Justiz 1978, 142). Dabei ist zu erwägen, daß ein selbständiger Auftrag auf Urkundenaushändigung nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend erteilt werden kann. Eine aus den Umständen sich ergebende Auftragserteilung bedarf jedoch konkreter Anhaltspunkte. In dem bloßen Entgegennehmen des Entwurfs könnte eine stillschweigende Auftragserteilung nicht gesehen werden; läßt sich nur dies feststellen, so ist der Empfänger des Entwurfs nicht der Schuldner einer Gebühr nach § 145 Abs. 3 KostO , weil er diesen nicht erfordert hat (BayObLGZ aaO; Senatsbeschluß vom 12. 3.1980BReg. 3 Z 4/78; OLG Schleswig DNotZ 1978, 760 /761; Rohs/Wedewer § 145 Anm. VIII b). Sollte die weitere Aufklärung ergeben, daß der Kaufmann N. den Beurkundungsauftrag erteilt hat und daß ihm oder auf seine Veranlassung einem anderen Urkundsbeteiligten der Entwurf ausgehändigt worden ist, so wird mit dem Gesetz davon auszugehen sein, daß der Auftraggeber der Beurkundung auch „erfordert" hat. § 145 Abs. 3 KostO bestimmt nämlich, daß die in § 57 und in § 130 Abs. 2 KostO bestimmten Gebühren „daneben" nicht erhoben werden; Schuldner dieser Gebühren wäre aber stets nur der Auftraggeber der Beurkundung ( BayObLGZ 1979, 93 /95 [= MittBayNot 1979, 127] ). b)Kommt das Landgericht zu der Feststellung, daß eine Gebühr nach § 145 Abs. 1 oder Abs. 3 geschuldet wird, so wird es den Geschäftswert (§ 18 Abs. 1, § 20 Abs. 1 Satz 1, § 39 Abs. 1 KostO) in gleicher Weise zu bestimmen haben, wie wenn der Entwurf beurkundet worden wäre (KAL § 145 Rdnr. 39; Göttlich/Mümmler KostO 7. Aufl. S. 324). c) Das Landgericht wird weiter zu beachten haben, daß Zustellungskosten, die der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dienen ( § 750 ZPO ), nicht in die vollstreckbare Ausfertigung einer notariellen Kostenberechnung aufgenommen werden dürfen (vgl. BayObLG MittBayNot 1982, 266 m. w. Nachw.). E. Steuerrecht 23. GrEStG 1940 §§ 10, 11; BGB §§ 364, 946 (Zur Grunderwerbsteuer bei Eigenleistungen) Eigenleistungen, die im Rahmen der Mitwirkungspflicht an einem gemischten Kauf- und Werkvertrag erbracht werden, sind der Gegenleistung ( § 10, § 11 GrEStG ) weder als Leistung an Erfüllungs Statt noch als sonstige Leistung zuzurechnen. BFH, Urteil vom 1.12.1982 - II R 58/81 - BStBI 1983 II 336 198 : MittBayNot 1983 Heft 4 Aus dem Tatbestand: Die Kläger erwarben mit notariell beurkundetem Vertrag vom 27. 3.1980 zu je 1/2 ideellem Miteigentumsanteil ein Erbbaurecht in D. Mitverkauft war ein vom Veräußerer noch schlüsselfertig zu erstellendes Haus nebst Doppelgarage. Der Kaufpreis betrug 359 000 DM. Er sollte sich aufgrund von Eigenleistungen des Klägers mindern, die entsprechend einer der Urkunde als Anlage beigefügten Liste bewertet wurden. Der Kaufpreis war entsprechend dem Baufortschritt in Raten zu entrichten. Die Eigenleistungsvereinbarung war im einzelnen wie folgt geregelt: „Die Kaufpartei ist berechtigt, einzelne Gewerke in Eigenleistung zu erbringen. Eigenleistungen sind grundsätzlich vor Baubeginn schriftlich zu vereinbaren. Sind über den Erfüllungszeitraum der Eigenleistungen keine besonderen Vereinbarungen getroffen, gilt der noch zu erstellende Terminplan des Veräußerers. Sofern sich die Preise nicht aus der Baubeschreibung ergeben, gilt das niedrigste Ausschreibungsangebot. Die Kaufpartei ist berechtigt, in die entsprechenden Ausschreibungsunterlagen Einsicht zu nehmen. Hat eine Ausschreibung nicht stattgefunden, gelten die Preise, die der Verkäufer bei gleichwertigen Bauvorhaben berechnet bekommt. Die Beträge werden bei den jeweils entsprechenden Raten abzüglich einer Bearbeitungspauschale von 5 v. H. in Abzug gebracht. Die in anliegender und verlesener Liste enthaltenen Eigenleistungen werden bereits heute vereinbart." Die dazu als Anlage des notariellen Vertrages erstellte Liste beschrieb die Eigenleistungen (Wert DM 39 000)., In einem Nachtrag wurden weitere Eigenleistungen (Wert DM 36.000) vereinbart. Auf Antrag der Kläger stellte das beklagte Finanzamt den Erwerb teilweise gemäß §-1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStEigWoG vorläufig steuerfrei. Für den Kaufpreisanteil, der den Freibetrag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 GrEStEigWoG überstieg, setzte es Grunderwerbsteuer von je 5 735 DM fest. Als Gegenleistung legte es den Kaufpreis und den Kapitalwert des übernommenen Erbbauzinses zugrunde. Eine Minderung des Kaufpreises durch die Eigenleistungen erkannte es nicht an. Der nach vergeblichem Einspruch erhobenen Klage gab das Finanzgericht statt. Das Finanzamt beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. Aus den Gründen: Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen ( § 126 Abs. 2 FGO ). Der Erwerb der Miteigentumsanteile an dem Erbbaurecht unterliegt der Grunderwerbsteuer gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG 1. Die Steuer bemißt sich nach dem Wert der Gegenleistung ( § 10 Abs. 1 GrEStG )2. Die von den Klägern bereits im Kaufvertrag übernommenen Eigenleistungen zählen von vornherein nicht zur Gegenleistung. Die spätere Vereinbarung weiterer Eigenleistungen setzte die Gegenleistung für das Erbbaurecht gemäß § 17 Abs. 3 GrEStG3 herab. Zu Recht ist das Finanzgericht bei der Bestimmung der Gegenleistung davon ausgegangen, daß die Zahlungsverpflichtung der Kläger und damit die Gegenleistung — von dem übernommenen Erbbauzins abgesehen - nur in Höhe von 320 000 DM entstanden ist. Dabei kommt es nicht. darauf an, was die Vertragsparteien als Kauf(Fest-)preis vereinbart haben, sondern was nach dem Inhalt des Vertrages Gegenleistung ist (vgl. BFHE 117, 287 , BStBl 11 1976, 128). 1. Bei den bereits im Vertrag ausbedungenen Eigenleistungen handelt es sich um Leistungen, die im Regelfall der Veräußerer eines noch zu erstellenden Gebäudes zu erbringen hat. Diese wurden bei der vorliegenden Vertragsgestaltung aber von Anfang an von den Klägern übernommen und so dem Risikobereich des Veräußerers entzogen, womit dieser nur zur Fertigstellung des Hauses durch Herstellung der übrigen Gewerke verpflichtet war. Da erst das fertige Werk den Klägern übereignet werden sollte, handelt es sich bei der Errichtung des Hauses um einen Werklieferungsvertrag MittBayNot 1983 Heft 4 über eine nichtvertretbare Sache gemäß § 651 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB (vgl. BGHZ 60, 362 = NJW 1973, 1235 [= MittBayNot 1973, 194 ]). Die Kläger waren aber im Rahmen des Werklieferungsvertrages bezüglich der in Eigenleistung zu errichtenden Bauteile gemäß § 642 BGB zur Mitwirkung an der Herstellung des Bauwerkes verpflichtet. Da diese Mitwirkungspflicht ausdrücklich vertraglich geregelt wurde, war sie für die Kläger nicht nur Obliegenheit, sondern echte Schuldnerverpflichtung (vgl. Soergel in Münchener Kommentar, § 642 BGB Rdnr. 9). Allerdings stellt diese Mitwirkungspflicht auch als echte Schuldnerverpflichtung keine Hauptleistungspflicht dar. Hauptleistungspflicht der Kläger blieb vielmehr die Zahlung der Vergütung und die Abnahme des fertiggestellten Werkes (vgl. Palandt/Thomas, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 41. Aufl. 1982, § 631 Anm. 3 a; und Niklisch BB 1979, 533 , 541 m. w. N.). Im Rahmen dieser Mitwirkungspflicht schuldeten die Kläger nicht die Ausführung der Eigenleistungen als Vergütung für die Werkleistung, sondern als Voraussetzung dafür, daß der Veräußerer die Werkleistung tatsächlich erbringen und damit den Kaufvertrag erfüllen konnte. Die Ausführung der Eigenleistungen war nicht an Erfüllungs Statt ( § 364 BGB ) für die Hauptpflicht der Kläger als Besteller (Vergütung) erfolgt, sondern in Erfüllung ihrer Nebenpflicht (Mitwirkung). Auch in dem durch die Erfüllung der Mitwirkungspflicht erfolgten Eigentumswechsel durch Vermischung gemäß § 946 BGB hat das Finanzgericht zu Recht keine Gegenleistung erblickt. Die Kläger haben die in Eigenleistung erstellten Bauteile für sich selbst geschaffen. Der Eigentumswechsel erfolgte lediglich als vom Gesetz angeordnete Folge eines tatsächlichen Zustandes — der Vermischung — unabhängig davon, ob überhaupt eine wie auch immer geartete Leistungsbeziehung vorlag. Auch wenn die Eigenleistungen zunächst dem Veräußerer kraft Vermischung zufielen, mußte er diese aufgrund vertraglicher Verpflichtung als Bestandteil des Erbbaurechts zurückübereignen, ohne daß er hierfür ein zusätzliches Entgelt erhielt. Aus der rechtlichen Qualifizierung der Eigenleistungsverpflichtung als Mitwirkungspflicht folgt auch, daß diese die Hauptleistungspflicht des Veräußerers — Übereignung des bezugsfertigen Hauses— nicht berührten. Ob sich der tatsächliche Zustand „Bezugsfertigkeit" allein aus Herstellungsleistungen zusammensetzte, die der Veräußerer zu erbringen hatte, oder ob Herstellungsleistungen von Dritten oder von den Erwerbern erbracht wurden und aufgrund welcher rechtlicher Beziehungen, ist unerheblich. 2. Das Finanzgericht hat auch zu Recht entschieden, daß durch die nachträgliche Eigenleistungsvereinbarung vom 3. Juli 1980 die Gegenleistung für das Erbbaurecht gemäß § 17 Abs. 3 Nr. 1 GrEStG3 herabgesetzt wurde. Entsprechend der in § 15 des Vertrages enthaltenen Möglichkeit wurden weitere ursprünglich vom Veräußerer zu erbringende Leistungen von den Klägern Eigenleistung übernommen. Diese Eigenleistungen können der Gegenleistung nicht zugerechnet bleiben, weil sie, wie oben dargelegt, nicht als Vergütung für Werklieferung angesehen werden können, sondern den Eigenleistungen eine Verminderung gerade dieser Vergütung gegenübersteht. §1 Abs. 1 Nr. 1 und §2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG 1983 §8 Abs. 1 GrEStG 1983 3 § 16 Abs. 3 GrEStG 1983 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BFH Erscheinungsdatum: 30.11.1982 Aktenzeichen: II R 58/81 Erschienen in: MittBayNot 1983, 198-199 Normen in Titel: GrEStG 1940 §§ 10, 11; BGB §§ 364, 946