V ZR 201/88

Zurück BGH 09. November 1989 V ZR 201/88 AGBG § 3; BGB § 1191 Zum Umfang der Zweckvereinbarung bei Grundschulden Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Auflassungsvormerkung verlangen könnten, findet in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage. Die Revision zeigt auch keinen Tatsachenvortrag auf, aus dem auf eine entsprechende Vereinbarung zugunsten der Kläger zwischen di B. und der Beklagten geschlossen werden könnte. 2. Fehlerhaft begründet ist jedoch die im Zusammenhang mit der Verneinung einer Leistungskondiktion vertretene Rangvereinbarung zwischen di B. und der Beklagten sei die Grundschuld wirksam bestellt worden. Hatte sich di B. mit der Beklagten dinglich geeinigt, daß die Grundschuld im Range nach der Auflassungsvormerkung für die Kläger eingetragen werden sollte, so hatten sich — wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat — Einigung und Eintragung nicht gedeckt. Das Recht wäre folglich nicht entstanden. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn im Falle der Anwendung des § 139 BGB davon auszugehen wäre, daß die Parteien des Bestellungsvoranges die Grundschuld jedenfalls mit dem gesetzlichen Rang des § 879 Abs. 1 BGB hätten entstehen lassen wollen. a)Was die — entsprechende — Anwendung des § 139 BGB anbetrifft, so wird diese allgemein bejaht (vgl. MünchKomm/ Wacke, 2. Aufl. § 879 Rdnr. 31; BGB-RGRK/Augustin, 12. Aufl. § 879 Rdnr. 42; Staudinger/Kutter, BGB, 12. Aufl. § 879 Rdnr. 61 ff.; Erman/Hagen, BGB, 7. Aufl. § 879 Rdnr. 16; Palandt/Bassenge, BGB, 48. Aufl. § 879 Anm. 5 d). Dem schließt sich der Senat im Interesse der Durchsetzung des mutmaßlichen Willens der Beteiligten an. b) Bei der Prüfung der Frage, ob die Beteiligten der Grundschuldbestellung die Entstehung der Grundschuld mit dem gesetzlichen. Rang des § 879 Abs. 1 BGB dem Nichtentstehen vorgezogen hätten, hat das Berufungsgericht — wie die Revision zu Recht rügt — wesentliche Umstände außer Betracht gelassen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind alle Beteiligten „mit großer Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen, zuerst werde der Grundstückskaufvertrag" zwischen den Klägern und di B. „und die damit zusammenhängenden Verfügungen ausgeführt".. Mit einer Grundschuldbestellung im gleichen Rang wie die Auflassungsvormerkung zugunsten der Kläger könnte sich di B. einer Vertragsverletzung im Verhältnis zu den Klägern schuldig gemacht und sich damit einen Schadensersatzanspruch der Kläger ausgesetzt haben. Dieser Umstand läßt es fraglich erscheinen, daß di B. (entgegen der mit der Beklagten getroffenen — unterstellten — Rangvereinbarung) mit der Eintragung der Grundschuld im gleichen Rang wie die Auflassungsvormerkung einverstanden gewesen wäre. Im übrigen ist vom Berufungsgericht übersehen worden, daß di B. nicht vor der Alternative Gleichrang der Grundschuld und der Auflassungsvormerkung oder „völliges Nichtentstehen" des Grundpfandrechtes gestanden hätte. Der mit der Beklagten vereinbarte Rang der Grundschuld nach der Auflassungsvormerkung hätte sich nachträglich ohne Schwierigkeiten verwirklichen lassen, da die Beklagte im Verhältnis zu di B. zu einer Rangänderung verpflichtet gewesen wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden — sondern würde sogar naheliegen —, daß das Berufungsgericht bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 139 BGB im Falle der Würdigung der vorbezeichneten Umstände zu einem anderen und für die Kläger günstigen Ergebnis gekommen wäre. Sollte MittBayNot 1990 Heft 2 nämlich die Grundschuld nicht entstanden sein, so wäre die unter Vorbehalt erbrachte Zahlung zur Ablösung der Grundschuld rechtsgrundlos erfolgt. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß die Zahlung von 62.440,15 DM durch die zweiten Käufer des Grundstücks der Kläger an die Beklagte als „Leistung" der Kläger im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB anzusehen wäre. Das Grundstück der Kläger war mit der Grundschuld der Beklagten belastet. Im Kaufvertrag mit den Zweitkäufern hatten sich die Kläger zur lastenfreien Übertragung verpflichtet. Da die Beklagte mit einer Löschung-der Grundschuld nicht einverstanden war, mußten die Kläger das Grundpfandrecht im Verhältnis zu ihren Käufern ablösen. Dies ist dann so geschehen, daß die Kläger den Kaufpreisanspruch gegen die Käufer in Höhe des zur Ablösung benötigten Betrages an die Beklagte abtraten und die Käufer dementsprechend an die Beklagte zahlten. Im Verhältnis Grundstückseigentümer zu Grundschuldgläubiger stellt sich in einem solchen Falle die Ablösung der Grundschuld als Leistung des Grundstückseigentümers dar (vgl. MünchKomm/Lieb, 3. Aufl. § 812 Rdnr. 124). Im Falle der Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung könnten dementsprechend die Kläger von der Beklagten Rückgewähr des zur Ablösung der — vermeintlichen — Grundschuld gezahlten Betrages verlangen. 3. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, daß die Frage der wirksamen Bestellung der Grundschuld für das Bestehen eines Bereicherungsanspruches von entscheidender Bedeutung ist. Es ist daher aufzuklären, ob die vom Berufungsgericht unterstellte Rangvereinbarung wirksam getroffen worden. ist. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. B. AGBG § 3; BGB § 1191 (Zum Umfang der Zweckvereinbarung bei Grundschulden) 1. Bestellt der Sicherungsgeber eine Grundschuld zur Ab. sicherung von Schulden eines Dritten, so ist die Aus• dehnung des Haftungsumfangs durch formularmäßige Zweckerklärung für ,,alle bestehenden und zukünftigen Verbindlichkeiten" des Dritten grundsätzlich insoweit überraschend ( § 3 AGBG ), als sie über den Anlaß des Sicherungsvertrags (hier: Prolongation bestimmter Wechselverbindlichkeiten) hinausgeht. 2. Macht der Sicherungsnehmer geltend, er habe im Rahmen der Vertragsverhandlungen ausdrücklich einen be• stimmten Haftungsumfang der Grundschuld (hier: alle bestehenden Verbindlichkeiten) angesprochen, so trägt er dafür die Beweislast. BGH, Urteil vom 10.11.1989 — V ZR 201/88 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Die Klägerin errichtete auf einem der Firma E.-GmbH gehörenden Gelände eine Wohnungseigentumsanlage. Zu den von ihr beauftragten Unternehmen gehörte die Firma Sch.-GmbH, deren Hausbank die Beklagte ist. Nach Fertigstellung der Anlage war die Klägerin in Zahlungsschwierigkeiten. Die Firma Sch.-GmbH erhielt von ihr Wechsel, die teilweise prolongiert und gegen Wechsel ausgetauscht wurden, deren Bezogener eine Firma F. war. Die Beklagte war 1984 Inhaber zweier von der Firma F. akzeptierter Prolongationswechsel über 100.000 DM und 80.000 DM, die sie zugunsten der Firma Sch.-GmbH diskontiert hatte und die zum Fx' 26.10.1984 fällig waren. Einer erneuten Prolongation dieser Wechsel wollte die Beklagte zunächst nicht zustimmen. Es kam daraufhin zu Verhandlungen, bei denen die Klägerin der Beklagten als Sicherheit die Bestellung von Grundschulden auf dem von ihr bebauten Grundstück anbot, was die Beklagte akzeptierte. Die Firma E.-GmbH bestellte daraufhin mit notariellen Urkunden vom 25.1.1985 zugunsten der Beklagten auf fünf verschiedenen Parzellen Grundschulden in Höhe von insgesamt 181.000 DM, wobei die Sch.GmbH die persönliche Haftung übernahm. Als Anlage zu den Grundschuldbestellungsurkunden unterzeichneten die Vertreter der Firma E.-GmbH und der Firma 5.-GmbH weitere — ebenfalls vorgedruckte — Erklärungen, darunter eine Zweckerklärung, wonach die Grundschulden „— auch wenn die Sicherheit anläßlich einer bestimmten Kreditgewährung bestellt wird — zur Sicherung aller bestehenden und künftigen — auch bedingten oder befristeten — Ansprüche aus der Geschäftsverbindung" zwischen der Beklagten und der Firma Sch.-GmbH dienen sollte. Im Verlauf des Jahres 1985 zahlte die Firma F. auf die Wechsel insgesamt 180.000 DM an die Beklagte. Das Eigentum an den mit den Grundschulden belasteten Parzellen ist inzwischen auf die Klägerin übergegangen. Die Beklagte, die restliche Ansprüche aus den Wechseln und noch sonstige offene Forderungen gegen die 1987 in Konkurs geratene Firma Sch.-GmbH geltend macht, hat der Klägerin Grundschuldbestellungsurkunden über 61.000 DM und 36.000 DM zum Zwecke der Vollstreckung zustellen lassen. Dagegen wehrt sich die Klägerin mit der vorliegenden Vollstreckungsabwehrklage, mit der sie zuletzt beantragt hat, die Zwangsvollstreckung aus den Grundschulden für unzulässig zu erklären. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Auf Grund der Revision der Beklagten wurde die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.. Aus den Gründen: II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der Revision nicht in allen Punkten stand. 1. Gegen die Klägerin richtet sich der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung ( § 1147 BGB ) -aus den abstrakten Grundschulden. Sie verteidigt sich dagegen mit einem Rückgewähranspruch aus dem der Grundschuldbestellung zugrundeliegenden Sicherungsvertrag. Vertragspartner der Beklagten insoweit war aber die Firma E.-GmbH (Grundschuldbestellerin), möglicherweise auch die Firma Sch: GmbH. Es fragt sich daher, auf welchem Wege die Klägerin Einreden gegen die Grundschuld auf der Grundlage eines zwischen ganz anderen Personen bestehenden Sicherungsvertrages geltend machen will. Sie ist zwar nunmehr Eigentümerin des belasteten Grundstücks. Beim Erwerb des Grundstücks vom Sicherungsgeber geht der Rückgewähranspruch aber nicht ohne weiteres, sondern nur durch eine (auch durch schlüssiges Verhalten mögliche) Mitübertragung auf den Erwerber über (vgl. Senatsurt. v. 30.11.1951, V ZR 62/50, LM BGB § 1169 Nr. 1; BGH Urt. v. 13.7.1983, Vlli ZR 134/82, NJW 1983, 2502 / 2503 [= MittBayNot 1984, 24 ]). Denkbar wäre auch, daß die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten in den Sicherungsvertrag eingetreten. ist (vgl. BGH Urt. v. 25.3.1986, IX ZR 104/85, NJW 1986, 2108 ). Das Berufungsgericht stellt dazu in tatsächlicher Hinsicht nichts fest. Es sieht die Klägerin offenbar deshalb als „in Betracht kommenden" Sicherungsgeber an, weil sie mit Urkunde vom 4.2.1985 den Grundschulden Vorrang vor einer zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung eingeräumt und die Eintragung der Rangänderung in das Grundbuch bewilligt hat. Dies allein reicht jedoch nicht aus, um anzunehmen, der Klägerin sei der Rückgewähranspruch abgetreten oder sie sei in den Sicherungsvertrag eingetreten. Das Berufungsgericht wird Gelegenheit haben, dieser bisher von ihm nicht erörterten Frage im Rahmen der auch aus anderen Gründen erforderlichen neuen Verhandlung (s. unten 2. d) nachzugehen. Die Klägerin hat unter Vorlage einer Abtretungsurkunde behauptet, die Firma E.-GmbH. habe ihr den Rückgewähranspruch abgetreten. 2. a) Mit Recht zweifelt das Berufungsgericht daran, ob die Klägerin den Abschluß eines von der Zweckerklärung abweichenden Sicherungsvertrages (Beschränkung der Haftung auf die Wechselverbindlichkeiten) schlüssig dargelegt hat. Nach seinen Feststellungen erschöpft sich der Vortrag der Klägerin darin, daß die Zweckerklärung nicht das wiedergibt, was in den vorher geführten Verhandlungen besprochen worden sein soll. Daraus folgt noch nicht, daß der schriftliche Vertragstext zwischen den Parteien keine Geltung haben sollte. Für wichtige Verträge, wie sie Sicherungsabreden über die Bestellung einer Grundschuld in aller Regel darstellen, wird insbesondere im Verkehr mit Banken eine Beurkundungsvereinbarung im Sinne von § 154 Abs. 2 BGB vermutet. Das bedeutet, daß im Zweifel der Sicherungsvertrag erst mit der Beurkundung und nicht schon mit den mündlichen Absprachen geschlossen worden ist (vgl. Senatsurt. v. 16.6.1981, V ZR 114/80, WM 1982, 443 , 444). b) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die an der Grundschuldbestellung formell nicht beteiligte Beklagte habe die vorgedruckte Zweckerklärung nicht als Verwender gestellt. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe den Notar angewiesen, bestimmte Vordrucke zu verwenden. Richtig ist, daß die Beklagte diesen Vortrag zunächst bestritten und geltend gemacht hat, der Notar habe sich die Vordrucke selbst beschafft. Unstreitig handelt es sich bei den im vorliegenden Fall benutzten Vordrucken um solche des Deutschen Genossenschaftsverlages, wie sie üblicherweise von Raiffeisenbanken verwendet werden. Das als Partei vernommene Vorstandsmitglied der Beklagten, M., hat vor dem Landgericht erklärt, es könne sein, daß der Notar am Tage der Grundschuldbestellung bei ihm angerufen und gefragt habe, welche Formulare Verwendung finden sollten, und er habe möglicherweise gebeten, die Vordrucke des Deutschen Genossenschaftsverlages zu benutzen. Demgemäß ist das Landgericht in seinem Urteil als unstreitig davon ausgegangen, daß der Inhalt der Zweckerklärung Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG ist. Die Beklagte hat ihre Verwendereigenschaft auch in der Berufungsinstanz nicht mehr in Frage gestellt; das Berufungsgericht hat sie deshalb als unstreitig seinen Ausführungen zugrunde gelegt. Darin liegt kein Verfahrensverstoß. Das bloße Verlesen des Textes und eine etwaige allgemeine Belehrung durch den Notar schlösse den Charakter der Zweckerklärung als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht aus ( BGHZ 102, 152 /158 m. w. N. [= DNotZ 1988, 484 ]). Im vorliegenden Fall wurde die Zweckerklärung nur durch Verweisung in die notarielle Beurkundung mit einbezogen, und die Beteiligten haben auf ein Verlesen der Zweckerklärung sogar verzichtet. c) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die Zweckerklärung unterliege hier überhaupt nicht der Kontrolle nach § 3 AGBG, weil sie die Hauptleistungsbeschreibung enthalte und damit nicht eine Erweiterung der Zweckbestimmung, sondern die Zweckbestimmung selbst sei. Damit ist verkannt, daß das AGB-Gesetz nicht nur für typische auf Nebenabreden beschränkte allgemeine Geschäftsbedingungen gilt, sondern auch für sogenannte Formularverträge (vgl. auch schon zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AGBGesetzes BGH Urteile v. 1.3.1978, VIII ZR 70/77, NJW 1978, 1519 und v. 8.6.1979, V ZR 191/76, NJW 1979, 2387 , 2388 MittBayNot 1990 Heft 2 zwischen Festlegung der Hauptleistung und Nebenabreden nicht unterschieden werden (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG § 1 Rdnrn. 7 und 66). Der Anwendungsbereich von § 3 AGBG ist damit grundsätzlich — von hier nicht einschlägigen Ausnahmen (vgl. z. B. § 23 Abs. 1 AGBG ) abgesehen — weder personell noch sachlich eingeschränkt (vgl. Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG a. a. 0. § 3 Rdnr. 7). Demgemäß bezieht sich die Rechtsprechung des Senats zu diesem Problemkreis immer auf formularvertragliche Zweckerklärungen zum Haftungsumfang von Sicherungsgrundschulden und damit auf die aus dem Sicherungsvertrag folgende Hauptleistungsbeschreibung. Soweit die Revision auf Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 1. Aufl. § 3 Rdnr. 19 verweist, ist übersehen, daß auch dort für die Hauptleistungsbeschreibung ausgeführt ist, eine relevante Überraschung könne sich aus den individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses und/oder dem äußeren Zuschnitt des Vertrages ergeben. d) Klauseln im Sinne von § 3 AGBG liegen dann vor, wenn ihnen ein Überrumpelungseffekt innewohnt. Sie müssen eine Regelung enthalten, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und mit der dieser den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Diese Erwartungen werden dabei von allgemeinen und individuellen Begleitumständen bestimmt. Zu ersteren zählen etwa der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung, zu letzteren — und das allein kommt hier in Betracht — der Gang und der Inhalt der Vertragsverhandlungen und der äußere Zuschnitt des Vertrages ( BGHZ 102, 152 , 159). Im vorliegenden Fall sind Grundschuldbesteller und Sicherungsgeber (Firma E.-GmbH) mit dem persönlichen Schuldner (Firma Sch.-GmbH) nicht identisch. Klauseln der hier verwendeten Art zum Haftungsumfang müssen deshalb kritisch daraufhin untersucht werden, ob sie den Sicherungszweck überraschenderweise außerhalb des durch den Anlaß des Geschäfts bestimmten Rahmens hin ausweiten (BGH a. a. 0. S. 160). Zutreffend hält das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen Senatsrechtsprechung (vgl. z. B. BGHZ 83, 56 , 59 ff. [= DNotZ 1982, 314 ]; BGHZ 102, 152 , 160 ff., BGHZ 106, 19 , 23 [= MittBayNot 1989, 83 = DNotZ 1989, 609 ]) die Klausel insoweit für überraschend, als sie den Sicherungsumfang auch auf die künftigen Forderungen gegen die Firma Sch.GmbH ausdehnt. Anlaß der Grundschuldbestellung war die Weigerung der Beklagten, die diskontierten Wechsel erneut zu prolongieren. War die Sicherungsgeberin bereit, in Anbetracht der auf ihrem Grundstück errichteten Eigentumswohnanlage mit Rücksicht auf die schon vormerkungsberechtigte Klägerin (= Wechselausstellerin, auf die ein Platzen der Wechsel Rückwirkungen haben mußte) Grundschulden zu bestellen, um damit eine Prolongation der Wechsel zu erreichen, so lag es außerhalb des durch den Anlaß des Geschäfts bestimmten Rahmens, die Haftung auf künftige Schulden auszudehnen. Diese konnte die Sicherungsgeberin noch nicht kennen, und auf die weitere Darlehensaufnahme durch die Firma Sch.-GmbH hatte sie keinen Einfluß. Die Haftung auch für solche erst noch entstehenden Verbindlichkeiten wäre für die Grundstückseigentümerin ein unkalkulierbares Risiko. Es geht hier nicht um die Grundschuldbestellung für einen Kredit in laufender Rechnung (vgl. Senatsurt. v. 28.11.1986, V ZR 257/85, NJW 1987, 946 , 947 [= MittBayNot 1987, 79 = DNotZ 1987, 485 ]) und auch nicht um ein mit der Kreditschuldnerin persönlich verflochtenes MittBayNot 1990 Heft 2 und zugleich mit Kreditgeschäften vertrautes Unternehmen ( BGHZ 100, 82 [= MittBayNot 1987, 187 = DNotZ 1987, 493 ]). Ist die Zweckerklärung hinsichtlich der Haftung für zukünftige Forderungen der Beklagten danach schon gar nicht Vertragsbestandteil geworden, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Klausel insoweit gegebenenfalls einer Inhaltskontrolle nach §9 Abs. 1 AGBG standhalten würde. Rechtsfehlerhaft hält das Berufungsgericht andererseits die einschlägige Klausel auch insoweit für überraschend, als darin die Haftung für alle bestehenden Bankschulden der Firma Sch.-GmbH vereinbart ist. Auch insoweit ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zutreffend. War - wie unangefochten festgestellt — Anlaß der Grundschuldbestellung die Prolongation der Wechsel in Höhe von 180.000 DM, so bestimmte diese Tatsache die Erwartungshaltung der mit dem persönlichen Schuldner nicht identischen Sicherungsgeberin. Sie konnte davon ausgehen, daß sich ihre Haftung grundsätzlich auf die'Wechselforderungen in Höhe von 180.000 DM beschränkte, und mußte vernünftigerweise nicht damit rechnen, für alle damals schon bestehenden und ihr unter Umständen nicht bekannten Verbindlichkeiten der Firma Sch.-GmbH (die Beklagte hatte in erster Instanz geltend gemacht, am 25.1.1985 hätten gegen die Firma Sch.-GmbH schon Forderungen in Millionenhöhe bestanden) einstehen zu müssen. Es macht dabei keinen Unterschied, ob Anlaß der Grundschuldbestellung die Absicherung einer bestimmten, erstmals entstehenden Kreditverbindlichkeit ist oder ob es darum geht, lediglich die Laufzeitverlängerung einer bestimmten Kreditforderung zu erreichen. In beiden Fällen ist nach den individuellen Begleitumständen Anlaß der Sicherheitenbestellung eine bestimmte Forderung, die grundsätzlich auch die Erwartung des Sicherungsgebers hinsichtlich des Umfangs seiner Haftung bestimmt. Daran ändert auch nichts, daß die Firma E.-GmbH ein kaufmännisches Unternehmen ist. Die Vorschrift des §3 AGBG gilt im Grundsatz uneingeschränkt auch für Rechtsgeschäfte, die auf seiten des Kunden Handelsgeschäfte sind. Es geht hier nicht darum, ob die einschlägige Klausel nach heutiger Praxis im Verkehr mit Banken noch allgemein üblich ist und sie deshalb für ein geschäftserfahrenes kaufmännisches Unternehmen nach einem generellen Maßstab nicht ungewöhnlich sein kann. Es ist vielmehr der konkrete individuelle Begleitumstand bei Vertragsabschluß (Anlaß der Sicherheitenbestellung), der diesen generellen Maßstab modifiziert und damit die Ausdehnung des Haftungsumfangs über den Anlaß des Vertrages hinaus als überraschend erscheinen läßt. Das Berufungsgericht hat jedoch bei seiner Würdigung den Tatsachenstoff nicht erschöpft. Soweit die Klägerin behauptet hat, es sei ausdrücklich eine auf die Wechselansprüche beschränkte Sicherungsabrede getroffen worden, hatte die Beklagte dem immer entgegengehalten, sie habe im Rahmen der Verhandlungen eine generelle Verstärkung der Sicherheiten (das kann wohl nur bedeuten: für alle damals bestehenden Verbindlichkeiten, vgl. auch Nr. 19 1 und Nr. 17 Satz 2 AGB der Banken und hierzu BGH Urt. v. 18.12.1980, III ZR 157/78, NJW 1981, 1363 ) gefordert. Zu dieser Frage hat in erster Instanz auch eine Beweisaufnahme stattgefunden, mit deren Ergebnis sich das Berufungsgericht nicht mehr auseinandergesetzt hat, weil es offenbar die Auffassung vertritt, darauf komme es nur im Rahmen der behaupteten „ausdrücklichen Vereinbarung" zum Sicherungsumfang an. dann könnte die dementsprechende Zweckvereinbarung für die Sicherungsgeberin nicht mehr überraschend gewesen sein. Insofern spielt der zwischen den Parteien umstrittene Ablauf der Vertragsverhandlungen im Rahmen des § 3 AGBG doch eine entscheidende Rolle. Insoweit weist der Senat allerdings darauf hin, daß nach dem festgestellten Anlaß der Grundschuldbestellung (Prolongation der Wechselverbindlichkeiten) grundsätzlich schon deshalb die Ausdehnung der Haftung auf alle bestehenden Verbindlichkeiten einen überraschenden Charakter trägt und es damit Sache der Beklagten wäre, zu beweisen, sie habe im Rahmen der Verhandlungen auf die weitergehende Sicherungsabrede hingewiesen (vgl. BGHZ 83, 56 , 60; Ulmer/ Brandner/Hensen, AGBG 5. Aufl. § 3 Rdnr. 25; Wo%f/Horn/ Lindacher, AGBG 2. Aufl. Rdnrn. 28 und 29; Erman/H. Hefermehl, BGB B. Aufl. AGBG § 3 Rdnr. 20). e) Nach § 6 Abs. 1 AGBG bleibt bei Unwirksamkeit eines Teiles der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der übrige Teil wirksam. Ist eine Formularklausel — hier die Zweckerklärung — nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll trennbar in einen zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils rechtlich unbedenklich (vgl. BGHZ 106, 19 , 25, 26). Dies gilt sowohl für eine Trennung des Haftungsumfangs für zukünftige und bestehende Verbindlichkeiten, als auch — je nach dem Ergebnis der erneuten Verhandlung — für die Trennung innerhalb der bestehenden Verbindlichkeiten nach Wechselforderungen und sonstigen Forderungen der Beklagten. Es ist deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig, den bestehenbleibenden Haftungsumfang „aus den Umständen" zu ermitteln. 3. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird die Beklagte Gelegenheit haben, auf ihre Rüge zurückzukommen, das Berufungsgericht habe ihren Vortrag zu den geltend gemachten Wechselnebenforderungen (47.843,41 DM) zu Unrecht als unschlüssig behandelt. Der Senat weist allerdings.darauf hin, daß die von der Beklagten vorgelegten Kopien aus dem Wechselkopierbuch nur teilweise Wechsel betreffen, als deren Bezogener die Firma F.-GmbH erscheint. Rechtsfehlerhaft ist freilich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen ihrer Forderung treffe. Die Klägerin, die Vollstreckungsgegenklage gegen den abstrakten Grundschuldanspruch erhoben hat, trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Rückgewähranspruches (vgl. BGH Urteile v. 19.10.1973, V ZR 153/71, WM 1974, 47 , 48; v. 27.2.1976, V ZR 50/75, WM 1976, 666, 667 und v. 30.4.1985, X ZR 34/84, NJW 1986, 53 , 54). Der Ausnahmefall, daß bei Grundschuldbestellung die Forderungshöhe noch nicht feststand (vgl. Senatsurteile v. 19.10. 1973 und v. 27.2.1976 jew. a. a. 0.), liegt hier nicht vor. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß eine der Gläubigerin eingeräumte Sicherheit verwertet werden soll, die „zugunsten eines Dritten" bestellt worden ist. Die gegenteilige Auffassung des Berufungsgerichts verwischt den vom Gesetzgeber gewollten und den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs entsprechenden Unterschied zwischen der Sicherungsgrundschuld und der Verkehrshypothek einerseits sowie der Sicherungshypothek andererseits (vgl. schon RGZ 60, 247 , 248/249). 9. WEG §§ 3, 8 (Wirksame Aufteilung in Wohnungseigentum trotz öffentlich-rechtlichen Bauverbots) Die Grundbucheintragung der Teilungserklärung oder der Teilungsvereinbarung vor Errichtung des Gebäudes ist inhaltlich zulässig auch dann, wenn schon in diesem Zeitpunkt nach öffentlichem Recht ein Bauverbot für das Grundstück besteht. BGH, Urteil vom 22.12.1989 — V ZR 339/87 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der Kläger ersteigerte gegen ein Bargebot von 70.000 DM Wohnungseigentum, bestehend aus einem Miteigentumsanteil am Grundstück und dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 5 bezeichneten Wohnung in einem erst noch zu errichtenden Gebäude. Der Zuschlagsbeschluß. vom 25.1.1984, zugestellt am 24.2.1984, kennzeichnet den Zustand des Wohnungseigentums als „bisher nur anteilige Grundstücksfläche". Nachdem der Kläger bei der Bauaufsichtsbehörde erfahren hatte, daß ihm der Bau des Hauses, auf das sich das Sondereigentum bezieht, nicht genehmigt werden würde, suchte er am 1.3.1984 die Kanzlei der beklagten Rechtsanwälte auf. Er bat den Beklagten zu 1 um Prüfung, ob er sich von dem Zuschlag lösen könne. Der Beklagte zu 1 gab keinen Hinweis auf den Lauf einer etwaigen Rechtsmittelfrist. Am nächsten Tag trat der Kläger eine längere Auslandsreise an. Bei seiner Rückkehr fand er ein Schreiben des Beklagten zu 2 vom 15.3.1984 des Inhalts vor, daß ein Rechtsmittel gegen den Zuschlags. beschluß aussichtslos sei. Eine spätere Bauvoranfrage des Klägers wurde abschlägig beschieden, sein dagegen erhobener Widerspruch zurückgewiesen. Inzwischen hat sich in einem erneuten Zwangsversteigerungsverfahren herausgestellt, daß das dem Kläger zugeschlagene, damals mit einem Verkehrswert von 100.000 DM angesetzte Wohnungseigentum nur 5.000 DM wert ist. Der Kläger beansprucht von den Beklagten als Gesamtschuldnern, gestützt auf die Behauptung fehlerhafter Rechtsberatung, Schadensersatz in Höhe eines Teilbetrages von 41.000 DM nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Die Revision des Klägers wurde zurückgewiesen. Aus den Gründen: Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger habe durch eine den Beklagten etwa vorwerfbare Verletzung des mit ihnen geschlossenen anwaltlichen Beratungsvertrages keinen Schaden erlitten, da ein Rechtsbehelf gegen den Zuschlagsbeschluß unbegründet wäre. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung stand 1. Sofortige Beschwerde gegen die Erteilung des Zuschlages, dementsprechend auch die dem Rechtsmittel vorgeschaltete befristete Erinnerung gegen den Zuschlagsbeschluß des Rechtspflegers (§ 11 Abs. 1 und 4 RPfIG), hätte der Kläger nach den hier allein in Betracht kommenden Vorschriften der §§ 100 Abs. 1, 83 Nr. 6 ZVG begründet nur dann einlegen können, wenn die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums unzulässig gewesen sein sollte. Das war nicht der Fall. a) Aus den im Tatbestand des Berufungsurteils in Bezug genommenen Schriftsätzen der Parteien ergibt sich, daß das versteigerte Wohnungseigentum durch Teilungserklärung gern. § 8 WEG gebildet worden ist. Dieses Wohnungseigentum ist durch Eintragung des mit jedem Miteigentumsanteil verbundenen Sondereigentums in die Wohnungsgrundbücher zustande gekommen (§ 8. Abs. 2, § 7 Abs. 1 WEG ). Insoweit stellt das Berufungsgericht rechtlich• einwandfrei und unangegriffen fest, daß die Eintragung den formellen MittBayNot 1990 Heft 2 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 09.11.1989 Aktenzeichen: V ZR 201/88 Erschienen in: MittBayNot 1990, 103-106 Normen in Titel: AGBG § 3; BGB § 1191