II ZR 102/93

Zurück BGH 05. Dezember 1993 II ZR 102/93 GmbHG § 11 Unterbilanzhaftung bei kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau 20. VermG§1 Abs. 2;§2 Abs. 1 Satz 1;§3 Abs. 1 Satz 1; BGB§§1936, 1953; ZGB§§369, 404 (Rロckロbertragungsansprロche nach Kettenerbausschiagung) Im Fall der sogenannten Kettenerbausschiagung（§lAbs.2 VermG) ist grunds註tzlich der erstausschLagende Erbe Berechtigter im Sinne des §2 Abs. 1 Satz 1 VermG . BVerwG, Urteil vom 27. 1. 1994 一 7 C 3 u. 8.93 一 Aus dem Tatbestand: Die Klager erstreben die 助ckUbertr昭ung des Eigentums an mehreren bebauten GrundstUcken nach§1 Abs. 2 des Gesetzes zur 恥gelung offener Verm6gensfragen (Verm6gensgesetz 一 VermG). Die GrundstUcke g血orten Frau Ottilie R. Nach ihrem Tod im Jahre 1951 schlugen zunachst ihr Ehemann, sodann ihre S6hne Klaus-Dieter und いthar R. und anschlieBend eine danach als Erbin berufene Angeh6rige die Erbschaft aus, so d叩 die GrundstUcke in Volkseigentum gelangten. Die Klagerin ist die Rechtsnachfolgerin des verstorbenen Lothar R., w加rend Klaus-Dieter R. seine RUckUbertr昭ungsansprUche an den Klager abgetreten hat. Der Beklagte lehnte durch getrennte Bescheide vom 2. 12. 1991 die Antrage auf 助ckUbertragung mit der Begr血dung ab, Berechtigter im Sinne des Verm6gensgesetzes sei der letztausschl昭ende Erbe; nur dessen A山schlagung habe unmittelbar Volkseigentum begrUndet. Den nach erfolglosen WidersprUchen erhobenen KI昭en gab das Verwaltungsgericht Weimar mit Urteilen vom 16. 12. 1992 ( ZOV 1993, 131 ) statt und verpflichtete den Beklagten zur erneuten Bescheidung der Antrge. Zur BegrUndung fhrte das Verwaltungsgericht aus, im ぬ11 der,，欧ttenerbausschlagung" sei der erstberufene Erbe, Berechtigter gem. §2 Abs. 1 Satz 1 VermG . Mit den vom Verwaltungsgericht z昭elassenen Revisionen verfolgt der Beklagte seinen bisherigen Standpunkt weiter; die beigeladene Verfgungsberechtigte schlieBt sich dem an. Die Klager und der Oberbundesanwalt halten die 即chtsauffassung des Verwaltungsgerichts fr zutreffend. Der Senat hat die beiden Revisionsverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Aus den Grロnden: Die Revision ist nicht begrundet. Das angegriffene Urteil beruht auf der Er叫gung, daB die Klager als Rechtsnachfolger der Erben, die als erste die Erbschaft ausgeschlagen haben, Berechtigte im Sinne von §2 Abs. 1 Satz 1 VermG sein k6nnen. Die g昭en diese Rechtsauffassung gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch. . . . Eine SchadigungsmaBnahme im Sinne von §1 Abs.2 VermG ist gegeben, wenn ein bebautes GrundstUck oder ein Geb加de aufgrund nicht kostendeckender Mieten und infolgedessen eingetretener oder unmittelbar bevorstehenderU berschuldung durch Enteignung, Eigentumsverzicht, Schenkung oder Erbausschlagung in Volkseigentum U bernommen wurde. Sind diese Voraussetzun即n erfllt，面rd grundsatzlich der vor der Sch狙igungsmanahme bestehende Zustand wiederhergestellt, das heiBt, der fruhere Eigentumer oder seine Rechtsnachfolger erhalten auf Antr昭 das Eigentum an dem Verm6即nswert zuruckubertr昭en （§3 Abs. 1 Satz 1, §2 Abs. 1 Satz 1 VermG ). Dabei verlangt die Vorschrift des §1 Abs. 2 VermG , d叩der Verlust des Eigentums ohne Zwischenerwerb duにh einen Dritten zur BegrUndung von Volkseigentum gefhrt hat. In den Fllen der Enteignung, des Eigentumsverzichts zugunsten des Volkseigentums und der Schenkung an den Staat liegt ein solcher ,unmittelbarer" Eigentumsubergang auf der Hand. Nicht anders verhalt es sich auch bei der Erbausschlagung. Volkseigentum wurde begrundet, wenn「 alle zuvor berufenen Erben die Erbschaft aus即schlagen hatten（§§1936, 1953 BGB, seit dem 1. 1. 1976 vgl.§§369, 404 ZGB). Schlug ein Erbe aus, galt der Anfall der Erbschaft an ihn als nicht erfolgt（ §1953 Abs. 1 BGB ,§404 Satz 1 ZGB); der Erwerb der Erbschaft war rUckwirkend aufgehoben und der nachstberufene Erbe rUckte in die Erbenstellung ein. Mit der Ausschlagung des letztberufenen Erben wurde also der Staat kraft Gesetzes Erbe unmittelbar nach dem Erblasser, ohne daB es zu einem Zwischenerwerb der Erbschaft durch die zuvor berufenen Erben gekommen ware. In den Fllen der Erbausschlagung ist somit der ruckabzuwickelnde Schadigungsvorgang der Anfall der Erbschaft an den Staat. Daraus folgt, d那 die Erben, die aus den GrUnden des §1 Abs. 2 VermG ausgeschl昭en haben, so gestellt werden milssen, als ob sie nicht ausgeschlagen hatten. Damit bestimmt sich die Berechtigung im Sinne des§2 Abs. 1 Satz 1 VermG nach MaBgabe des Erbrechtes und der sich daraus im konkreten Fall ergebenden Rangfolge. Der von der Schadigungsm叩nahme betroffene Berechtigte ist folglich der erstausschl昭ende Erbe (bzw. sein Rechtsnachfolger). Nachfolgende Erben sind nur dann von der SchadigungsmaBnahme betroffen und gem.§2 Abs. 1 Satz 1 VermG berechtigt, wenn es die vor ihnen berufenen Erben bei den Rechtswirkungen ihrer Ausschlagung belassen, indem sie keinen Antr昭nach§3 Abs. 1 Satz 1,§3OVermG stellen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn, eine Ausschlagungskette infolge der Annahme der Erbschaft durch einen nachberufenen Erben unterbrochen und erst spater an einem zum NachlaB geh6renden Verm6genswert Volkseigentum begrfindet wird. In derartigen Fllen fehlt es hinsichtlich der vor der Erbschaftsannahme erfolgten Ausschl昭ungen an der von §1 Abs. 1 VermG vorausgesetzten Kausalbeziehung zwischen Rechtsvetlust und U be稽ang in Volkseigentum (vgl. auch Erl. der Bundesregierung zum VermG, BT-Drucks. 11/7831, 5. 3). Handels- und Gesel lschaftsrecht 21. GmbHG§11 (Un加bilanzhaftung bei 如pitalersetzenden Geselischafterdarleheiり Jedenfalls bei Fehlen einer RangrUcktrittsvereinbarung sind eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auch in der zum Zwecke der Ermittlung einer etwaigen Vorbelastungsoder Unterbilanzhaftung 田GHZ 80, 129 [ = MittB習Not 1981, 192] der Gesellschafter aufzustellenden Vorbelastungsbilanz der GmbH als Verbindlichkeiten zu passivieren. BGH, Urteil vom 6. 12. 1993 一II ZR 102/93--, mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der Klager ist Konkursverwalter in dem am 29. 4. 1991 er6ffneten Konkursverfahren U ber das Verm6gen der N. Gesellschaft mbH. Die Beklagten sind zusammen 面t drei weiteren Personen Gesellschafter der am 7. 7. 1989 gegrUndeten Gemeinschuldnerin. Das Stammkapital der Gesellschaft von 65.000, DM war durch sofort fallige Bareinlagen aufzubringen. Nachdem die GmbH gem加 Gesellschafterbeschl叩 vom 6. 8. 1989 das Ladengeschaft eines der anderen Mitgesellschafter zum Preis von 50.000, DM zuzuglich (als Darlehen tilgungsfrei eingebrachter) 15.000, DM fr das Inventar erworben hatte, nahm sie noch vor ihrer erst am 25. 2. 1990 erfolgten Eintragung in das Handelsregister mit Zustimmung samtlicher Gesellschafter spatestens im September 1989 ihren Geschaftsbetrieb auf. Der am 23. 3. 1990 erstellte JahresMittB習Not 1994 Heft 4 胃 1、 abschluB per 31. 12. 1989 weist einen Verlust von 73.165,91 DM und einen nicht durch Eigenk叩ital gedeckten Fehlbetrag von 8.165,91 DM aus. Bei Fortschreibung der Bilanz auf den 15. 2. 1990, den Tag der Eintr昭ung der Gesellschaft in das Handelsregister, ergibt sich unter BerUcksichtigu昭 von Darlehen im Gesamtbetrag von 115.270,49 DM, welche die Gesellschafter der GmbH, die U ber keine aktivieru昭sfhigen stillen Reserven verf叱te, bis dahin zusatzlich zu deren Stammkapital gewahrt hatten, eine Unterbilanz von 82.936,35 DM. Scheidet man diese ohne Vereinbarung eines Ra昭rUcktritts ver五nslich und kUndbar zur Verfgung gestellten Darlehen als Passivposten aus, so e唱ibt sich statt dessen ein じberschuB von 32.334,14 DM. Der KI醜er nimmt die Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung anteilig auf Deckung des im Eintr昭ungszeitpunkt vorhandenen 民hibetrags in メ nspruch. Die KI昭e hatte vor dem Berufungsgericht Erfolg. Die zugelassene Revision ，血t der die Bekl昭ten die Wiederherstellung des ki昭eabweisenden erstinstanzlichen Urteils erstrebten, blieb erfolglos. A 如庇n Grロmただ 1. II. 1. Nach 四nz U berwie即nder Ansicht des Schrifttums, der sich der Senat anschlieBt, sind eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen jedenfalls bei Fehlen einer Rangrucktrittsvereinbarung in der Jahresbilanz （ §§242 ff. HGB) der Gesellschaft als Verbindlichkeiten zu passivieren (vgl. Scholz/(コezelius, GmbHG 8. Aufl. Anh.§42 a Rdnr. 181, 220 f.; Lutter/万勿mmelhqが GmbHG 13 ．戸山 fi. §42 Rdnr. 40; Baumbach/Duden/H叩t, HGB 28 ．加fi. §266 Anm. 131; ＆勇ulze-Os加loh in Baumbachノ石取 eck, GmbHG 15. Aufl.§42 Rdnr. 226; Roth, GmbHG 2. Aufl. §32 a Anm. 3.1.; Clemmノ入勿 nnenmacher in Beck'scher BilanzKomm. 2 ．戸山 fI.§247 Rdnr. 300; F厩火， GmbHR 1989, 313, 314 f.; Priester DB 1991, 1917 , 1923).Auch Darlehen, die ein Geselischafter der Gesellschaft anstelle der an sich gebotenen Zufhrung von Eigenkapital gewahrt, werden ihr von ihrem Gesellschafter nicht als Eigenkapital, sondern ausdrucklich als Fremdkapital zur Verfugung gestellt. Ihre Besonderheit ersch6pft sich im wesentlichen darin, daB sie unter ganz bestimmten, zum Teil nur im nachhinein feststellbaren Voraussetzungen einer gesetzlichen ぬickzahlungssperre unterliegen, die sich zudem nach dem Gesetz auf das Insolvenzverfahren und das Jahr vor dessen Er6ffnung beschrankt und nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln （ §§30, 31 GmbHG in entsprechender Anwendung) jeweils nur soweit und solange gilt, wie die Darlehenssumme eine Unterbilanz oder eine daruber hinausreichende U berschuldung der Gesellschaft abdeckt・Dies 加dert jedoch nichts daran, daB auch solche Darlehen tatsachlich mit der Bestimmung ihrer RUckzahlbarkeit g昭eben und auch rechtlich zuruckzuzahlen sind, sowie und soweit der Nominalbetrag des Stammkapitals durch einen Verm館ensiiberschuB gedeckt und die Gesellschaft solvent ist. Aiにh diese wechselndら haufig nur schwer feststellbare Qualitat spricht dagegen, die gesellschafts-rechtliche Umqualifizierung bilanziell vorwegzunehmen (so insbes. Crezelius a. a. 0.). Es handelt sich mithin grundsatzlich aus der Sicht der Gesellschaft um eine Verbindlichkeit und aus derjenigen der Gesellschafter um eine Forderung, wie auch die 即setzlichen Bilanzierungsvorschriften bestatigen. Nach §42 Abs. 3 GmbHG sind Verbindlichkeiten gegenilber Gesellschaftern als solche (gesondert) auszuweisen, ohne d叩 dabei zwischen Darlehen mit oder ohne Eigenkapitalersatzcharakter unterschieden wird. Ebensowenig zahlen eigenkapitalersetzende Darlehen zu den in §266 Abs. 3 A. HGB aufgezahlten Eigenkapitalposten. MittB習Not 1994 Heft 4 Fur die Vorbelastungsbilanz gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar handelt es sich bei ihr nicht um eine (laufende) Jahresbilanz, sondern um eine Verm6即nsbilanz. Dies bedeutet aber lediglich, daB sie im Hinblick auf ihre beson-dere Zweckbestimmung auBerhalb des Bilanzzusammen-hanges steht, indem das Gesellschaftsverm6gen grundsatzlich nach Fortfhrungsgrundstzen mit seinen wirklichen w吐ten so zu bewerten ist, als 叫rde es im 安itpunkt der Eintr昭ung der Gesellschaft (erstmals) als Einlage eingebracht (vgl. Schulze-Osterloh a. a. 0.§41 Rdnr. 44;a hnl. 丑achenbu稽／切mer, QmbHG 8 ．戸山 fI. §11 Rdnr.89; ScholzノClぞzelius§42 a Rdnr. 46). Die Vorbelastungsbilanz steht damit der Er6ffnungsbilanz nahe, auf die nach ausdrucklicher 即setzlicher Bestimmung （ §242 Abs. 1 Satz 2 HGB) die auf die Bilanz bezUglichen fr den JahresabschluB geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden sind ．戸山ch unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten mussen fr die Vorbelastungsbilanz hinsichtlich der Pflicht zur Passivierung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen als Verbindlichkeiten die gleichen Grundsatze gelten wie fr die Jahresbilanz. Denn obwohl sie Verm6gens- und nicht Erfolgsbilanz ist, unterscheidet sie sich ihrer Zweckbestimmung nach wesentlich von der U berschuldungs-. bilanz, bei der nach einer Minderheitsmeinung im Schrifttum, zu der hier nicht Stellung zu nehmen ist, von einem Ansatz eigenkapitalersetzender Darlehen als Verbindlichkeiten auch bei Fehlen einer RangrUcktrittsvereinbarung abzusehen sein soll (so insbes 石勿chenbu稽／ ． Ulmer a. a. 0. §63 Rdnr. 4 a m. w. N. u. Fleck a. a. 0. 5. 322 f.; a. A. allerdings der Regierungsentwurf zur GmbH-Novelle und die BegrUndung dazu, BT-Drucks. 8/1347 5. 40 u. die bisher ganz U berwiegende Meinung, vgl. dazu die Nachw. bei FIとck a.a.0. Fn.98 u. bei 石危chenburgノし物 ner a.a.0. Fn. 121 sowie Schulze-Osterloh a. a. 0.§63 Rdnr. 15 m. umfangr. w. N.). Der Zweck der U berschuldungsbilanz erschopft sich in der Feststellung, ob die Glaubiger der Gesellschaft (noch) aus dem am Sticht昭 vorhandenen verwertbaren Gesellschaftsverm6gens befriedigt werden k6nnen oder ob zur Vermeidung einer weiteren Verschlechterung ihrer Befriedigungsaussichten u叫ehend die Durchfhrung eines Insolvenzverfahrens beantragt werden muB 価rachenburg/ulmer a. a. 0.§63 Rdnr. 29; Fleck a. a. 0. 5. 313, 321). Die Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung soll d昭egen gewahrleisten, daB der Gesellschaft das ihr von ihren Gesellschaftern versびochene, in 山rer Satzung verlautbarte Stammkapital weni部tens im Au即nblick ihrer Eintr昭ung tatsachlich seinem Wもrte nach unversehrt zur Verfgung steht ( BGHZ 80, 129 , 136 f. 【＝ MittB習Not 1981, 192];Sen.Urt. v. 23. 11.1981 一 II ZR 115/81, WM 1982, 40 ). Dementsprechend ist der Anspruch aus der Unterbilanz grundsatzlich wie ein Anspruch auf Leistung fehlender Bareinlagen zu behandeln und unterliegt deshalb denselben strengen Regeln der Kapitalaufbringungwie die ursprlingliche Einlageschuld 価rachenburg/ulmer a. a. 0. §11 朗nr. 84, Sch 議／ Schm競 a. a. 0.§11 Rdnr. 128; K Lutter/万rommelhoff a. a. 0.§11 Rdnr. 12; die Geltung der kurzen fnfjahrigen Verjahrungsfrist, vgl. BGHZ 105, 300 , 304 ff.【＝ MittB習Not 1989, 98= DNotZ 1989, 516 ] beruht auf andersartigen Er嘘gungen). Infolgedessen wurde der mit der Vorbelastungsbilanz verfolgte Zweck festzustellen, ob der Gesellschaft das ihr zuges昭te Stammkapital am Eintragungssticht昭 tatsachlich seinem Wけte nach effektiv zur Verfgung steht, verfehlt, wenn als Fremdkapital ge唖hrte Geseilschafterleistungen nur deshalb keiner Passivierungspflicht als Verbindlichkeiten der Gesellschaft 加nlich wie haftendes Eigenkapital zus凱zlich zu diesem in der Gesellschaft gebunden werden. Denn da den Umfang der Unterbilanzhaftung durch die Verm6gensverhltnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung fixient wird, auch wenn er m6glichenweise enst nachtr昭lich durch die Aufstellung einen inhaltlich zutreffenden Bilanz enmittelt wird, h飢te das Unterbleiben der Passivierung eigenkapitalersetzenden Gesellschaftendarlehen als Verbindlichkeiten in den Vonbelastungsbilanz zwangsl加fig zur Folge, d叩 sich die Gesellschafter von ihrer Verpflichtung, der Gesellschaft wenigstens im Zeitpunkt den Eintnagung das satzungsmaBige Stammkapital ungeschmalert zun Verfgung zu stellen, dunch Hingabe eines Darlehens befneien k6nnten und die Gesellschaft ihr Stammkapital nicht in Gestalt der ihn zuges昭ten Baneinlagen (oder auch einen etwaigen im Gesellschaftsvertnag vereinbarten Sacheinl昭e), sondern mindestens teilweise nur in Fonm eines Darlehens erhielte. Dies verstieBe gegen zwingende Grundsatze des Kapitalaufbringungsnechts. Da beide AnsprUche unter diesem Gesichtspunkt, wie dargelegt, denselben stingen Regeln unterliegen mUssen, kann die Verbindlichkeit aus der Untenbilanzhaftung ebensowenig durch die Hingabe eines Danlehens erfllt wenden wie die ursprungliche Einlageschuld. Andernfalls wUrde das der als selbst加dige junistische Penson ins Leben tretenden Gesellschaft zustehende Stammkapital unter VerstoB gegen den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung endgultig nicht aufgebracht. Dies liegt auf den Hand, wenn der Gesellschafter bei zwischenzeitlichem Fortfall der eigenkapitalersetzenden Bindung das Darlehen sp飢er aus der Gesellschaft abzieht. Da in diesem Falle seine Verp鑑chtung zur Leistung oder Auffllung des im Zeitpunkt der Eintnagung fehlenden Stammkapitals selbst bei einer spateren Verschlechterung der Venm6gensverh 組tnisse der Gesellschaft nicht wieden aufleben 肋nnte, h批te sich der Gesellschafter seinen Verbindlichkeit zur Leistung seinen Einl昭e dunch die vonubergehende Ge嘘hrung eines Darlehens endgultig entledigt. Bei diesen Sachlage macht schon allein der Umstand, daB sich die Gesellschafter auch bei der Hingabe von eigenkapitalersetzenden Darlehen deren spateren Abzug zumindest bei Besserung der Venm6genslage der Gesellschaft offenhalten, die Benticksichtigung solcher Danlehen als Verbindlichkeiten in der auf den Eintragungszeitpunkt als Sticht昭 aufzustellenden Vonbelastungsbilanz den Gesellschaft unumg加glich. Nichts anderes 肋nnte aber im Ergebnis auch dann gelten, wenn es nicht zu einem sp飢eren Abzug des Danlehens kommt, weil die auf der eigenkapitalersetzenden Funktion benuhende 助ckzahlungssperre bis zur Geltendmachung des Anspruchs aus der Unterbilanzha如ng fortbesteht. In diesem Falle liefe das Unterbleiben den Passivienung vom Ergebnis hen gesehen auf eine zum Sticht昭 der Vorbelastungsbilanz ohne weiteres eintretende ，油rnechnung" des eigenkapitalersetzenden Danlehens mit den Einl昭everbindlichkeit oder doch jedenfalls, was in der Sache keinen Unterschied macht, auf eine automatische Anrechnung des nl eigenkapitalersetzenden Danlehens auf die 目 昭eschuld hinaus. Sinn und Zweck der gesetzlichen wie der von der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalensatzregeln liegen aber 即nade darin, d叩 eine in die Krise geratene Gesellschaft nur mit zus飢zlich zu ihrem Stammkapital ein，節nlich wie haftendes Eigenkapital in den geschossenen Gesellschaft gebundenen Gesellschaftenmitteln fortgesetzt wenden darf. Dies schlieBt es aus, daB ein Gesellschafter seine Bareinlageschuld im Vたge der An- oden Vennechnung mit einem Darlehen er銀Ilen kann, das als Ersatz fr fehlendes Stammkapital 加nlich wie dieses rechtlich in den Gesell-schaft gebunden ist ( BGHZ 90, 370 , 374). Bei dieser Rechtslage ist es nechtlich nicht zu beanstanden, d加 das Benufungsgericht die (untenstellt) eigenkapitalersetzenden Darlehen, welche die Gemeinschuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregisten von ihnen Gesellschaftern erhalten hatte, bei der Feststellung des Vorhandenseins einer Untenbilanz im Eintragungszeitpunkt als Passiva, und zwan als Verbindlichkeiten, berUcksichtigt hat. Einwendungen gegen die vom Berufungsgericht enrechnete H6he der die Beklagten danach treffenden Untenbilanzhaftung hat die Revision nicht geltend gemacht. 2. Ohne Bedeutung fn die Entscheidung des Rechtsstreites ist es schlieBlich, ob die Verm6即nsverhaltnisse der Gesellschaft zu ingendeinem Zeitpunkt von Konkurser6ffnung so beschaffen waren, d叩 eine Venrechnung den Darlehensforderungen der Beklagten gegen ihre Einlagevenbindlichkeiten aus Differenzhaftung zulassig gewesen w密e (BGHZ 90, 370, 374 ff.; BGHZ 15, 52 , 57, 60「＝ DNotZ 1955, 87 」). Nach den ausdrucklichen Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die auch die Revision keine Einwendungen erhebt, hat eine Verrechnung mit Zustimmung der Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Einer einseitigen 一 nach den wiederum von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts frUhestens fr den Zeitpunkt nach Konkurseめffnung in Betracht kommenden 一 Aufnechnungsenklarung den Bekl昭ten muBte die Winksamkeit schon im Hinblick auf das auch im Konkurs gel-tende (vgl. Scholz/U H. Schneider a. a. 0.§19 Rdnr.58 m. w. N.) Aufnechnungsverbot des§19 Abs.2 Satz 1 GmbHG versagt bleiben. 22. HGB§230; BGB§§138, 723(Unzu危ssige Ausschitぴー ilschaft) 'pischer stilier G叩 kla如ei bei aり Ist eine als atypische stille Gesellschaft errichtete Publikumsgesellschaft so ausgestaltet, daB die stillen Gesellschafter das Anlagekapital aufbringen und der Geschaftsinhaber weder am Gewinn noch am Verlust nennenswert beteiligt ist, sondern eine VergUtung und Aufwendungsersatz erh凱t, dann ist eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung grunds註 tzlich unwirksam, die dem Gesch 凝tsinhaber das einseitige Recht gibt, die kapitalanlegenden Gesellschafter nach freiem Ermessen,, hinauszukUndigen'‘・ BGH, Urteil vom 17. 2. 1994 一 II ZR 191/92--, mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzenden Richter am BGH 23. GmbHG§19 Abs. 2, 5 (Erbringung der Stammeinlage bei GmbH) 1. Die Tilgung einer dem Gesellschafter oder einem von ihm mangeblich beeinfluBten Unternehmen gegen die GmbH zustehenden Darlehensforderung, die 面t Mitteln aus einer Resteinlageverpflichtung oder in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit deren ErfUllung vorgenommen wird, ist der Gesellschaft 一 soweit nicht die GrundS豆tze der verdeckten Sacheinlage eingreifen 一 nur erlaubt, wenn die Darlehensforderung liquide 臓Ilig und vollwertig ist・ ， MittB習Not 1994 Heft 4 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 05.12.1993 Aktenzeichen: II ZR 102/93 Erschienen in: DNotI-Report 1994, 7 MittBayNot 1994, 342-344 Normen in Titel: GmbHG § 11