II ZR 60/93

Zurück BGH 20. Februar 1994 II ZR 60/93 GmbHG § 19 Abs. 2, 5 Erbringung der Stammeinlage bei GmbH Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau untenl館en, weil sie aufgrund ihres Eigenkapitalersatzcharakters unten bestimmten Voraussetzungen vom Gesetz 加nlich wie haftendes Eigenkapital zus凱zlich zu diesem in der Gesellschaft gebunden werden. Denn da den Umfang der Unterbilanzhaftung durch die Verm6gensverhltnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung fixient wird, auch wenn er m6glichenweise enst nachtr昭lich durch die Aufstellung einen inhaltlich zutreffenden Bilanz enmittelt wird, h飢te das Unterbleiben der Passivierung eigenkapitalersetzenden Gesellschaftendarlehen als Verbindlichkeiten in den Vonbelastungsbilanz zwangsl加fig zur Folge, d叩 sich die Gesellschafter von ihrer Verpflichtung, der Gesellschaft wenigstens im Zeitpunkt den Eintnagung das satzungsmaBige Stammkapital ungeschmalert zun Verfgung zu stellen, dunch Hingabe eines Darlehens befneien k6nnten und die Gesellschaft ihr Stammkapital nicht in Gestalt der ihn zuges昭ten Baneinlagen (oder auch einen etwaigen im Gesellschaftsvertnag vereinbarten Sacheinl昭e), sondern mindestens teilweise nur in Fonm eines Darlehens erhielte. Dies verstieBe gegen zwingende Grundsatze des Kapitalaufbringungsnechts. Da beide AnsprUche unter diesem Gesichtspunkt, wie dargelegt, denselben stingen Regeln unterliegen mUssen, kann die Verbindlichkeit aus der Untenbilanzhaftung ebensowenig durch die Hingabe eines Danlehens erfllt wenden wie die ursprungliche Einlageschuld. Andernfalls wUrde das der als selbst加dige junistische Penson ins Leben tretenden Gesellschaft zustehende Stammkapital unter VerstoB gegen den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung endgultig nicht aufgebracht. Dies liegt auf den Hand, wenn der Gesellschafter bei zwischenzeitlichem Fortfall der eigenkapitalersetzenden Bindung das Darlehen sp飢er aus der Gesellschaft abzieht. Da in diesem Falle seine Verp鑑chtung zur Leistung oder Auffllung des im Zeitpunkt der Eintnagung fehlenden Stammkapitals selbst bei einer spateren Verschlechterung der Venm6gensverh組tnisse der Gesellschaft nicht wieden aufleben 肋nnte, h批te sich der Gesellschafter seinen Verbindlichkeit zur Leistung seinen Einl昭e dunch die vonubergehende Ge嘘hrung eines Darlehens endgultig entledigt. Bei diesen Sachlage macht schon allein der Umstand, daB sich die Gesellschafter auch bei der Hingabe von eigenkapitalersetzenden Darlehen deren spateren Abzug zumindest bei Besserung der Venm6genslage der Gesellschaft offenhalten, die Benticksichtigung solcher Danlehen als Verbindlichkeiten in der auf den Eintragungszeitpunkt als Sticht昭 aufzustellenden Vonbelastungsbilanz den Gesellschaft unumg加glich. Nichts anderes 肋nnte aber im Ergebnis auch dann gelten, wenn es nicht zu einem sp飢eren Abzug des Danlehens kommt, weil die auf der eigenkapitalersetzenden Funktion benuhende 助ckzahlungssperre bis zur Geltendmachung des Anspruchs aus der Unterbilanzha如ng fortbesteht. In diesem Falle liefe das Unterbleiben den Passivienung vom Ergebnis hen gesehen auf eine zum Sticht昭 der Vorbelastungsbilanz ohne weiteres eintretende，油rnechnung" des eigenkapitalersetzenden Danlehens mit den Einl昭everbindlichkeit oder doch jedenfalls, was in der Sache keinen Unterschied macht, auf eine automatische Anrechnung des eigenkapitalersetzenden Danlehens auf die 目nl昭eschuld hinaus. Sinn und Zweck der gesetzlichen wie der von der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalensatzregeln liegen aber 即nade darin, d叩 eine in die Krise geratene Gesellschaft nur mit zus飢zlich zu ihrem Stammkapital eingeschossenen，節nlich wie haftendes Eigenkapital in den Gesellschaft gebundenen Gesellschaftenmitteln fortgesetzt wenden darf. Dies schlieBt es aus, daB ein Gesellschafter seine Bareinlageschuld im Vたge der An- oden Vennechnung mit einem Darlehen er銀Ilen kann, das als Ersatz fr fehlendes Stammkapital 加nlich wie dieses rechtlich in den Gesell-schaft gebunden ist ( BGHZ 90, 370 , 374). Bei dieser Rechtslage ist es nechtlich nicht zu beanstanden, d加 das Benufungsgericht die (untenstellt) eigenkapitalersetzenden Darlehen, welche die Gemeinschuldnerin schon vor ihrer Eintragung in das Handelsregisten von ihnen Gesellschaftern erhalten hatte, bei der Feststellung des Vorhandenseins einer Untenbilanz im Eintragungszeitpunkt als Passiva, und zwan als Verbindlichkeiten, berUcksichtigt hat. Einwendungen gegen die vom Berufungsgericht enrechnete H6he der die Beklagten danach treffenden Untenbilanzhaftung hat die Revision nicht geltend gemacht. 2. Ohne Bedeutung fn die Entscheidung des Rechtsstreites ist es schlieBlich, ob die Verm6即nsverhaltnisse der Gesellschaft zu ingendeinem Zeitpunkt von Konkurser6ffnung so beschaffen waren, d叩 eine Venrechnung den Darlehensforderungen der Beklagten gegen ihre Einlagevenbindlichkeiten aus Differenzhaftung zulassig gewesen w密e (BGHZ 90, 370, 374 ff.; BGHZ 15, 52 , 57, 60「＝ DNotZ 1955, 87 」). Nach den ausdrucklichen Feststellungen des Berufungsgerichts, gegen die auch die Revision keine Einwendungen erhebt, hat eine Verrechnung mit Zustimmung der Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Einer einseitigen 一 nach den wiederum von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts frUhestens fr den Zeitpunkt nach Konkurseめffnung in Betracht kommenden 一 Aufnechnungsenklarung den Bekl昭ten muBte die Winksamkeit schon im Hinblick auf das auch im Konkurs gel-tende (vgl. Scholz/U H. Schneider a. a. 0.§19 Rdnr.58 m. w. N.) Aufnechnungsverbot des§19 Abs.2 Satz 1 GmbHG versagt bleiben. 22. HGB§230; BGB§§138, 723(Unzu危ssige Ausschitぴー kla如ei bei aり'pischer stilier G叩ilschaft) Ist eine als atypische stille Gesellschaft errichtete Publikumsgesellschaft so ausgestaltet, daB die stillen Gesellschafter das Anlagekapital aufbringen und der Geschaftsinhaber weder am Gewinn noch am Verlust nennenswert beteiligt ist, sondern eine VergUtung und Aufwendungsersatz erh凱t, dann ist eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung grunds註tzlich unwirksam, die dem Gesch凝tsinhaber das einseitige Recht gibt, die kapitalanlegenden Gesellschafter nach freiem Ermessen,, hinauszukUndigen'‘・ BGH, Urteil vom 17. 2. 1994 一 II ZR 191/92--, mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzenden Richter am BGH 23. GmbHG§19 Abs. 2, 5 (Erbringung der Stammeinlage bei GmbH) 1. Die Tilgung einer dem Gesellschafter oder einem von ihm mangeblich beeinfluBten Unternehmen gegen die GmbH zustehenden Darlehensforderung, die 面t Mitteln aus einer Resteinlageverpflichtung oder in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit deren ErfUllung vorgenommen wird, ist der Gesellschaft 一 soweit nicht die GrundS豆tze der verdeckten Sacheinlage eingreifen 一 nur erlaubt, wenn die Darlehensforderung liquide，臓Ilig und vollwertig ist・ 344 MittB習Not 1994 Heft 4 Ob die Beteiligten eine den wirtschaftlichen Erfolg des verdeckten 恥chtsgeschafts umfassende Abrede treffen mUssen, bleibt offen. Besteht ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Zahlungen, stellt das ein beweisk浦ftiges Indiz fUr eine soLche Abrede dar. 2. Im FaLle der Uberschuldung der Gesellschaft ist die GI註 ubigerforderung offensichtLich nicht voLlwertig・ Eine Uberschuldung der GmbH ist an Hand eines Verm6gensstatus mit Bilanzans豆 tzen zu Verkehrs- oder Liquidationswerten festzusteLlen. 3. Zur Frage der Unwirksamkeit der Tilgung einer Darlehensforderung bei Zahlung des Mindesteinlagebetrages bzw. der Resteinlageschuld, wenn die Grunds豆tze zur verdeckten SacheinLage eingreifen. BGH, Urteil vom 21. 2. 1994 一 II ZR 60/93 一， mitgeteilt von D. Bundschuh, Vorsitzender Richter am BGH Aus dem Tatbestand Der KI始er, Konkursverwalter u ber das Verm幅en der K. GmbH in F., verlangt von dem Beklagten, einem Gesellschafter der Gemeinschuldnerin, die Zahlung von 50.000, DM aus einer nach seiner Ansicht noch nicht erfllten Einlageforderung. Der Beklagte und sein Mitgesellschafter, die beide eine Stammeinlage von je 25.000, DM an der Gemeinschuldnerin hielten, erh6hten mit BeschluB vom 29. 9. 1986 deren Stammkapital um einen Betrag von 200.000 一 DM, von dem der Beklagte 100.000, DM U ber， nahm. Zur Erfllung seiner Einlageverpflichtung zahlte der Beklagte der Gemeinschuldnerin am 18. 11. 1986 und am 30. 6. 1987 je 50.000, DM. Der am 30. 6. 1987 gezahlte Betrag wurde am 6. 7. 1987 zur Tilgung eines Darlehens verwendet, das der Gemeinschuldnerin am 30. 12. 1986 vn der S. KG einger如mt worden war. Deren Gesellschafter waren damals der Beklagte als Komplementar und eine Kommanditistin, die eine Eihlage von 2.000, DM innehatte. Die Parteien streiten daruber, ob der Beklagte 面t der Zahlung vom 30. 6. 1987 seine Einlageschuld wirksam getilgt hat. Der KI昭er verneint das unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage, der fehlenden Vollwertigkeit der Darlehensforderung der S. KG und ihres Charakters als Eigenkapitalersatz. Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben. Die Revision des Beklagten fhrte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zuruckverweisung der Sache an die Vorinstanz. Aus den Grロnden: 1. 1. Das Berufungsurteil ist zu dem Ergebnis gelangt, die auf die Resteinlageschuld geleistete Zahlung habe den Beklagten deswegen nicht von seiner Bareinlageverpflichtung befreien konnen, weil die Gemeinschuldnerin sofort nach Eingang der Zahlung ihre Darlehensverbindlichkeit gegenUber der S. KG, an welcher der Beklagte als Komplementar m叩geblich beteiligt gewesen sei, getilgt habe und diese Forderung nicht vollwertig gewesen sei. Eine Aufrechnung sei unter diesen Umstanden ebenso unzulassig gewesen wie die Tilgung der beiden Forderungen durch Hin- und Herzahlen. D昭昭en wendet sich die Revision mit Erfolg. a) Nach §19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG 肋nnen die Gesellschafter von der Verpflichtung zur Leistung der Einlage nicht befreit werden. Gem. §19 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ist nur ihnen 一 vorbehaltlich der in §19 Abs. 5 GmbHG normierten Ausnahmen 一 die Aufrechnung gegen den Einlageanspruch untersagt. Der Gesellschaft hingegen erlaubt der Wortlaut dieser Vorschrift 一 soweit nicht§19 Abs.5 MittB町Not 1994 Heft 4 GmbHG eingreift 一 eine einseitige oder im Einvernehmen des Geseilschafters vorgenommene Aufrechnung. Da die gesetzliche Regelung jedoch der Sicherung der 加fbringung des Stammkapitals und damit dem Schutz der Gesellschaftsglaubiger dient, wird der Gesellschaft die Aufrechnung gegen die Gesellschafterforderung 一 von dem Fall ihrer Ge負hrdung oder Uneinbringlichkeit abgesehen 一 einschrankend nur unter der Voraussetzung erlaubt, daB die Forderung liquide 負llig und voliwertig ist (BGHZ 15, ， 52, 59【＝ DNotZ 1955, 871 ;42, 89, 93【＝ DNotZ 1965, 490];90, 370, 373; BGH, Urteil vom 15. 6. 1992 一 II ZR 229/91, ZIP 1992, 992 , 995). Derselben Einschrankung unterliegt die Tilgung der Gesellschafterforderung dann, wenn der Umgehungstatbestand des Hin- und Herzahlens verwirklicht wird (Scholz刀みlester, GmbHG, 7. Aufl.,§56 Rdnr. 44 i. V. m. Rdnr. 33), wobei es letztlich dahingestellt bleiben kann, ob mit diesem Verhalten der 血tbestand des Befreiungsverbotes（ Abs. 2 Satz 1 GmbHG) oder der§19 jenige der Aufrechnung （ §19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ) umgangen wird (zur Argumentation vgl. BGHZ 113, 335 , 343【＝ MittB習Not 1991, 125= DNotZ 1991, 843 J 銀r die Umgehung des Verbotes verdeckter Sacheinlagen). Die Fr昭e, ob ein Umgehungsgeschaft durch Hin- und Herzahlen bereits dann angenommen werden kann, wenn zwischen den beiden Zahlungsvorgangen ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht (vgl. u. a. Lutter/ 万bmmelhoff a. a. 0.,§19 Rdnr. 35 m. w. N.), oder ob die Beteiligten zusatzlich eine den wirtschaftlichen Erfolg des verdeckten Rechtsgeschafts umfassende Abrede treffen mUssen (vgl. dazu u. a. Ulmer in ZHR 154 (1990), 128, 131 ff., 139 f.; 品holz/U 互 Schneider a. a. 0., §19 Rdnr. 126; Scholz ／耳グ n 加 a. a. 0.,§5 Rdnr. 77 ff.; J九Ibert, ZHR 154 (1990), 145, 187 ff.; offengelassen in BGHZ 110, 47, 65; 113, 335, 343 f.【＝ MittB習Not 1991, 125=DNotZ 1991, 843];BGH, Urteil vom 13. 4. 1992 一 II ZR 227/90, ZIP 1992, 995 , 999), braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden. Besteht namlich, wie vom Berufungsgericht ftir den vorliegenden Fall festgestellt, zwischen beiden Zahlungen ein enger zeitlicher und sach-licher Zusammenhang, stellt das auf jeden Fall ein beweiskraftiges mndた dafr dar, daB eine solche Abrede getroffen worden ist (Ulmer, ZHR 154 (1990), 141; Scholz/Winter a. a. 0.,§5 Rdnr. 80 m. w. N. in Fn. 250/232; vgl. auch 石(enze, ZHR 154 (1990), 105, 114). Der Beklagte hat dieses mndiz nicht entkraftet. Denn wie vom Berufungsgericht ausdrucklich festgestellt worden ist, hat er nahere Angaben zu diesem Fragenbereich verweigert. b) Der Umgehungstatbestand setzt nicht voraus, daB der Einlageschuldner und der Glaubiger der getilgten Forderung identisch sind. Das hat der Senat fr die verdeckte Sacheinlage bereits mehrfach entschieden ( BGHZ 96, 231 , 240【＝ DNotZ 1986, 368 ]; BGHZ 110, 66 ff.; BGHZ 113, 335, 345 f.【＝ MittB習Not 1991, 125= DNotZ 1991, 843 ]; vgl. auch BGH, Urteilvom 13. 4. 1992 一 mm ZR 227/90, ZIP 1992, 995, 999; zur/ Personenverschiedenheit von Gesellschafter und Zahlungsemp飴nger bei dem Kapital ersetzenden Darlehen und allgemein bei unzulassigen Zahlungen nach§30 GmbHG vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 18. 2. 1991 一 II ZR 259/89, ZIP 1991, 366 f. m. w. N.). Entgegen der Ansicht der Revision kann das Fehlen der 民rsonenidentitat nicht darauf beschrankt werden, daB zwischen Einlageschuldner und Darlehensglaubiger ein Treuhandvertrag abgeschlossen worden ist ( BGHZ 110, 66 ff.), der Gesellschafter die Erfllung der Einlageverpflichtung mit Mitteln bewirkt, die ihm vom Darlehensglaubiger zur Verfgung wird, mit dem ein Kredit des Einla即schuldners getilgt worden ist ( BGHZ 96, 231 , 240; BGH, Urteil vom 13.4. 1992 一 II ZR 227/90, ZIP 1992, 995 , 999). Diesen Entscheidungen Ii昭t die U berlegung zugrunde, d叩 der Einla即schuldner durch die Leistung an den Dritten in gleicher Weise beg血stigt wird wie in dem Falle, daB an ihn selbst geleistet worden ware. Aus diesem Grunde hat der Senat eine nach§30 GmbHG unzulassige Leistung auch fr den Fall angenommen. daB die Zahlung nicht an den Uesellscfiatter selDst, sonuern an ein tjnternenmen oewlrKL wird, an dem er maBgeblich beteiligt ist ( BGHZ 81, 311 , 315 f.; BGH, Urteil vom 20. 3. 1986 一 II ZR 114/85, ZIP 1987, 1050, 1051). Dieser Gedanke trifft in gleicher Weise auf Leistungen zu, mit denen das Befreiungs- bzw. Aufrechnungsverbot im Sinne des §19 Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG umgangen wird. Eine solch maBgebliche Beteiligung des Beklagten an der Darlehensglaubigerin, der 5. KG, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortra即5 der Parteien festgestellt. Danach waren im maBgebenden Zeitpunkt an dieser Gesellschaft ein Kommanditist mit einer auf 2.000, DM beschrankten Einlage und der Beklagte als deren alleiniger 助mplement証 beteiligt. c) Dem Berufungsgericht kann aber insoweit nicht gefolgt werden, als es ausfhrt, infolge der bei der Gemeinschuldnerin eingetretenen U berschuldung sei die Darlehensforderung der 5. KG bei ihrer Tilgung am 6. 7. 1987 nicht mehr vollwertig gewesen. Zu Recht rUgt die Revision, daB das Berufungsgericht diese Feststellung in verfahrensfehlerhafter Weise getroffen hat. (J4互rd ausgef,功rt.) Eine gegen die Gesellschaft bestehende Glaubigerforderung ist dann nicht vollwertig, wenn ihr Verm6gen im Zeitpunkt der Befriedigung dieser Forderung nicht ausreicht, um alle flligen Forderungen ihrer Glaubiger zu erfllen. In diesem Fall sind alle Glaubigerforderungen in ihrem Wert gemindert; eine einzehe Forderung k6nnte nur auf Kosten der anderen Glaubigerforderungen vollstandig befriedigt werden. Jeder Gesellschaftsglaubiger kann der Wertminderung seiner Forderung durch eine Wertberichtigung oder Abschreibung in seiner Bilanz Rechnung tragen (BGHZ 90, 370, 373; RGZ 134, 262 , 268 f.; RG JW 1938, 1400, 1401). Liegt im Zeitpunkt der Zahlu昭 eine U berschuldung der Gesellschaft vor, ist es offensichtlich, daB die Gegenforde；丑achenrung nicht vollwertig ist ( BGHZ 90, 370 , 373 ／切 burg mer, GmbHG, 8. Aufl.,§19 Rdnr.62; Scholz! U 互 Schneider a. a. 0.,§19 Rdnr. 76; Baumbach 左玉犯ck a. a. 0.,§19 Rdnr. 18; Lutter圧Jommelhoff a. a. 0.,§19 Rdnr. 21). Ob die Gesellschaft in dem maBgebenden ZeitpunktU berschuldet war, ist anhand eines Verm6gensstatus der Gesellschaft (Uberschuldungsbilanz) festzustellen, in dem ihre Verm館enswerte mit den Verkehrs- oder Liquidationswerten ausgewiesen sind. Etwa vorhandene stille Reserven sind demnach zu berUcksichtigen.. Diese werden in der von den Bekl昭ten U berreichten, zum 30. 6. 1987 aufgestellten Bilanz mit 341.481,75 DM beziffert. In der Bilanz vom 30. 6. 1987, die der Klager vo昭el昭t hat und auf der das von ihm bekanntgegebene, zum 6. 7. 1987 ermittelte Zwischene稽ebnis beruht, ist dieser Betrag nicht enthalten. Dieser Unterschied ist offensichtlich darauf zurUckzufhren, daB der von dem Klager U berreichten Bilanz per 30. 6. 1987 und den von ihm zum 6. 7. 1987 ermittelten Zahlen die fr die Jahre 1986 und 1987 nach§42 GmbHG au堀estellten JahresschluBbilanzen zugrundeliegen, in denen die Verm6genssituation der Gesellschaft nach fortge-fhrten Buchwerten niede昭elegt ist (vgl. dazu im einzelnen BGHZ 109, 334 , 337 ff.) 目 solche ist jedoch nicht maB． ne gebend, soweit auf die U berschuldung der Gesellschaft abgestellt wird, wie das im vorliegenden Falle 即schehen ist. d) Ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts, daB die Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Zahlung nicht Uberschuldet war, sondern lediglich an Kapitalmangel litt oder ihr Reinverm6gen einschlieBlich der noch offenen Ein1昭eforderun即n das in dem Gesellschaftsvertrag ausgewie-sene Stammk叩ital unterschritt, kommt es darauf an, ob bei rechtzeiti即r Abwicklung noch alle Glaubiger aus dem Gesellschaftsverm6gen 一 vollstandig 一 hatten befriedigt werden k6nnen. Kann eine entsprechende Feststellung getroffen werden, knnte die Forderung des Beklagten noch als vollwertig und ihre Tilgung als zulassig angesehen werden (vgl. BGHZ 90, 370 , 374). 2. Das Berufungs即richt halt die Tilgung der Darlehensforderung ferner deswegen fr unzulassig, weil das Darlehen der Gemeinschuldnerin als Kapitalersatz gedient habe. Bei der der finanziellen Situation der Gesellschaft hatte ihr 」 Bekl昭te als ihr Gesellschafter wie ein ordentlicher Kaufmann in H6he des Darlehensbetrages Eigenkapital zufhren mUssen. Die Tilgung dieses Darlehens sei unter diesen Umstanden nicht wirksam. Auch dage即n wendet sich die Revision mit Erfolg. a) Nach der standigen Rechtsprechung des Senats kommt einem Darlehen, das ein Gesellschafter der GmbH gewahrt, der er angeh6rt, eigenkapitalersetzender Charakter zu, wenn es zur Abwendung der Konkursantr昭spflicht bei Zahlungsun助igkeit oder U berschuldung oder in einem Zeitpunkt gewahrt wird, in dem die Gesellschaft, ohne zahlungsunfhig oder U berschuldet zu sein, von dritter Seite keinen Kredit zu marktUblichen Bedingungen hatte erhalten k6nnen und deshalb ohne die Gesellschafterleistung hatte liquidiert werden mussen (vgl. grundlegend BGHZ 31, 258 , 272; 76, 326, 329 f.【＝ DNotZ 1980, 639 ]). Eigenkapitalersetzenden Charakter nimmt ein Darlehen ferner dann an, wenn es der Gesellschaft unter wirtschaftlich 即sunden Verhaltnissen gewahrt, nach Eintritt der ,wirtschaftlichen Krise" in Form einer der aufgefhrten 亜tbestande jedoch nicht abgezogen wird, obwohl der Gesellschafter dazu in der Lage gewesen ware (BGHZ 75, 334, 337【＝ DNotZ 1980, 373 ];76, 326, 331). b) Das Berufungsurteil enthalt keine Feststellungen darUber, daB die Gemeinschuldnerin in dem Zeitpunkt, in dem ihr das Darlehen eingeraumt worden ist, zahlungsunfhig war oder von dritter Seite keinen Kredit zu marktUblichen Bedingun即n mehr erhalten hatte. Auch fr einen nach der Krediteinraumung, jedoch vor Falligkeit und Tilgung der Forderung liegenden Zeitpunkt trifft das Beiiifungsgericht keine derartige Feststellung. (J4令d au昭efuhrt.) 3. Das Berufungsgericht halt den Beklagten weiter deswegen fr verpflichtet, den umstrittenen Betrag zurUckzuzahlen, weil seine Einlageschuld aufgrund der Zahlung vom 30. 6. 1987 nach den Grundsatzen der verdeckten Sacheinlage nicht erloschen sei. Denn wenige Tage nach der Zahlung, am 6. 7. 1987, sei ein Darlehen der 5. KG abgel6st worden, das diese der Gemeinschuldnerin am 30. 12. 1986 in H6he von 50.000, DM gewahrt habe. Diese Abl6sung MittBayNot 1994 Heft 4 der alleinige Komplementむ der Kommanditgesellschaft gewesen -sei. Unter diesen Umst如den habe der gesamte Vorgang unter Beachtung der fr die Leistung von Sacheinl昭en m叩gebenden Vorschriften abgewickelt werden mussen. Auch dag昭en wendet sich die Revision mit Erfolg. a) Zutreffend ist jedoch der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daB die Regelung des §19 Abs. 5 GmbHG u ber den Wortlaut der Vorschrift hinaus nicht nur Anspruche auf Ve堰utu昭 fr die U berlassung von 恥rm6gensgegenSt如den erfaBt, sondern auch andere Forderungen, insbesondere Darlehensforderungen, die dem EinI昭eschuldner gegen die Gesellschaft zustehen und die vor der die Einl昭eforderung b昭rUndenden Erh6hung des Stammkapitals （ §§55 ff. GmbHG ) entstanden sind (sog. Altforderungen, 昭 BGHZ 113, 335 , 341 「＝ MittB習Not 1991, 125 = 1. DNotZ 1991, 843 ];Hachenburg/Ulmer a. a. 0., §19 Rdnr. 94 ff. ；し力ner, ZHR 154 (1990), 128, 138 f.; Scholzノ U 互 Schneider a. a. 0. 0 19 Rdnr. 132 ff.; Scholz/Pries加二 GmbHG, 7. Aufl.,§56 Rdnr. 41; Baumbach刀五紹ck a. a. 0. ，・ §19' Rdnr. 28; Luttert石いmmelhoff a. a. 0.,§19 Rdnr. 34; Rowedder, GmbHG, 2. Aufl.,§19 Rdnr. 34). Der Einwand, die Vorschrift sei umgangen worden, kann zwar in diesen Fllen nicht darauf gestUtzt werden, hinter dem rechtsgeschaftlichen 恥rhalten des beteiligten Gesellschafters und der Gesellschaft verberge sich eine Sachleistung. Jedoch hatte die Forderung selbst als Sacheinlage mit der Folge eingebracht werden k6nnen, daB sie 一 bei U bertragung auf die Gesellschaft durch Konfusion, im U brigen durch ErlaB des Gesellschafters 一 erloschen und dadur山 die Gesellschaft von einer Verbindlichkeit befreit worden w加e ( BGHZ 110, 47 , 60; 113, 335, 341; aus dem Schrifttum vgl. Lutter, FS Sti呪 1987, 5. 505, 515 ff.; Ulmer, ZHR 154 1, (1990), 128, 138 f. m. w. N.) b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch keine 民ststellungen dartiber getroffen, ob in dem Kapitalerh6hungsbeschluB vom 29. 9. 1986 恥gelungen daruber enthalten sind, nach denen die U bernehmer der Stammeinlagen vor Anmeldung der 血pitalerh6hung zur Eintr昭ung in das Handelsregister einen h6heren als den Mindesteinl昭ebetrag im Sinne der §§56 a, 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG 一 unter Umst如den sogar den gesamten auf die u bernommenen Stammeinl昭en entfallenden Betr昭一 einzuzahlen hatten. Fnden die Grundsatze der verdeckten Sacheinlage auf den vorliegenden Fall Anwendung, ware mit der Zah-lung vom 30. 6. 1987 die Einlageverbindlichkeit auf keinen F司1 wirksam getilgt worden, gleichgUltig, ob sie insgesamt vor der Anmeldung der Kapitalerh6hung zur Eintragung in das Handelsiegister zu erfllen war oder ob der Beklagte eine 恥steinl昭eschuld beglichen hat, die erst fr die Zeit nach der Anmeldungflliggestellt worden ist. Soll im Falle der Verpflichtung zur Leistung vor der Anmeldung die Til-gung der Einl昭eschuld wirksam vo臨enommen werden, setzt das voraus, d叩 die von dem Gesellschafter erbrachte Zahlung als Leistung auf die Einl昭eforderung anzusehen ist und die Leistung zur endgltig freien Verfgung der Geschaftsfhrer erfolgt. Wird der bar gezahlte Betr昭 der Gesellschaft 面t der MaBgabe zur 恥rfgung gestellt, daB er umgehend zur Begleichung einer Gesellschafterforderung verwendet wird, tritt bereits keine Erfllungswirkung ein. Denn es fehlt an der Leistung der zugesagten Bareinlage, weil der in Wahrheit angestrebte und auch bewirkte Erfolg der Leistung nicht die im Kapitalerh6hungsbeschluB verlautbarte Zahlung der Bareinl昭e ist, sondern eine Sacheinlage in Form einer Forderungseinbringung (BGHZ 113, 335, 347; OLGHambu臨， ZIP 1988, 372 , 272; Hachenburg/ MittB町Not 1994 Heft 4 切mer a. a. 0.,§5 Rdnr. 148,§19 Rdnr. 112; Scholz/U H. Schneider a.a.0.,§19 Rdnr. 141; Scholzノ H功iter a.a.0., §5 Rdnr. 80 b; Baumbach万Flueck a. a. 0.,§5 Rdnr. 18 f., §19 Rdnr. 30; Lutter/Hommelhoff a. a. 0.,§5 Rdnr.43; auf die Unwirksamkeit der bei der 為hlung getroffenen Til-gungsbestimmung entsprechend §27 Abs. 3 Satz 1 AktG abstellend 1左Ibert, ZHR 154 (1990), 145, 181 f., 187 sowie Ihrig, ZHR 153 (1989), 354, 357) 民rner fehlt es an einer ． Leistung zur (endgUltig) freien Verfgung der Geschaftsfhrer, weil die auf die Einl昭eschuld gezahlten Mittel der Gesellschaft nur vorubergehend verbleiben und alsbald 輔eder an den Einl昭eschuldner zurUckflieBen, so daB der Vorgang der Mittelaufbringung nicht als abgeschlossen angesehen werden kann ( BGHZ 113, 335 , 348 ff.; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 137 f.). Soll eine 恥steinlageschuld beglichen werden, kommt der in §§7 Abs. 2, 8 Abs. 2 GmbHG normierte Gedanke der ,,Leistung zur (endgultig) freien 恥rfgung der Geschaftsfhrer" mangels Anwendbarkeit dieser Bestimmungen zwar nicht zum Tragen. Die Erfllungswirkung tritt aber auch hier nicht ein, weil es im Hinblick auf die in§19 Abs. 5 GmbHG getroffene Regelung bzw. deren Umgehung an einer Leistung der zugesagten Bareinlage fehlt (vgl. im einzelnen Mlbert, ZHR 154 (1990), 145, 186 f.). c) Ob die 恥gelung des §19 Abs. 5 GmbHG auch auf nach der Einlageforderung entstandene Darlehensforderungen (sog. Neuforderungen) erstreckt werden kann, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Die Anwendbarkeit wird mit der Begrundung verneint, Zweck der Vorschrift des §19 Abs. 5 GmbHG sei es zu verhindern, daB ohne 恥rlautbarung in der nach §5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG vorgeschriebenen Form an die Stelle der (Bar-)Einlageleistung Er組lungssurrogate treten. Dieser Normzweck greife bei Darlehen, die nach der Kapitalerh6hung gewahrt worden seien, deswegen nicht ein, weil der Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewahrung Geld zugeflossen, nicht aber eine Sachleistung erbracht worden sei (Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, 7. Aufl.,0 19 Rdnr. 62; Scholzノ J4功iter a. a. 0.,§5 Rdnr. 78 fenze a. a. 0. 5. 123). ；石 Der Senat hat dazu noch keine Stellung genommen. Er hat lediglich im Hinblick auf Gehaltsforderungen eines ge-schaftsfhrenden Gesellschafters unter Berufung auf Bdsebeck (JW 1938, 1401, 1402) entschieden, daB erst nach der Gesellschaftsgrundung entstehende Forderungen, deren Aufrechnung bei der GrUndung, vorabgesprochen" wird, von der Norm des §19 Abs. 5 GmbHG erfaBt werden. Eine Aufrechnung ist auch in einem solchen Falle nur dann wirksam, wenn die Voraussetzungen des§5 Abs.4 Satz 1 GmbHG erfllt sind (BGH, Urteil vom 21. 9. 1978 一 II ZR 214/77, WM 1978, 1271 「＝ DNotZ 1979, 46 ]). Dieser Entscheidung hat sich das SchrifttumU berwiegend angeschlossen 価fachenburgノし力ner a. a. 0., 8. Aufl., §19 Rdnr. 97; Baumbach万r-Iuにka.a.O.,§19 Rdnr. 30 ；及holz/ U 互 Schneider a.a,O.,§19 Rdnr. 135; Lutter/石rommelhoff a.a.O.,§19 Rdnr. 34; Rob. Fischer, Anm. zu LM GmbHG§19 Nr. 1). 恥ilweise sind die Grunds批ze dieser Entscheidung auch auf Darlehensneuforderungen u bertragen worden (Scholz,' U 互 Schneider a. a. 0.,§19 Rdnr. 135; Hachenburg/ Ulmer, GmbHG, 8. Aufl.,§56 Rdnr. 45). Der Senat braucht diese Frage fr den vorliegenden Fall jedoch nicht zu entscheiden. . . . Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 20.02.1994 Aktenzeichen: II ZR 60/93 Erschienen in: DNotI-Report 1994, 8 MittBayNot 1994, 344-347 MittRhNotK 1994, 180-183 Normen in Titel: GmbHG § 19 Abs. 2, 5