II ZR 245/96

Zurück BGH 29. September 1997 II ZR 245/96 GmbHG § 11 Zur Unterbilanzhaftung des GmbH-Gesellschafters im Konkurs der GmbH Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau [= MittBayNot 1984, 38 ff.]. Dies wäre im Gegensatz zur Auffassung des Oberlandesgerichts auch dann nicht anders, wenn im gemeinschaftlichen Testament Ersatzerben für den Schlußerben vorgesehen sind. 3. Danach ist die hier erklärte Ausschlagung wirkungslos geblieben. Es mag zwar sein, daß es keinen Anlaß gibt, den Schlußerben vor sich selbst zu schützen oder ihn zu bevormunden. Auch ist eine möglichst frühe Klärung der Erbfolge wünschenswert. Das reicht jedoch nicht aus, um eine Ausschlagung entgegen § 1946 BGB schon vor dem Erbfall zuzulassen. Wenn der Schlußerbe schon vor dem möglicherweise noch fernen Schlußerbfall einen Teil des Vermögens der Ehegatten erhalten möchte und der überlebende Ehegatte daran interessiert ist, sich von den Bindungen des gemeinschaftlichen Testaments zu lösen durch eine Abfindung des Schlußerben, bietet das Gesetz hierfür mit dem Zuwendungsverzicht gem. § 2352 BGB einen geeigneten Weg. Einem notariell beurkundeten Zuwendungsverzicht kann – entgegen der Revisionserwiderung – die hier vorgenommene Ausschlagung nicht deshalb gleichgestellt werden, weil sie für die damals noch minderjährige Klägerin vormundschaftsgerichtlich genehmigt worden ist. Schließlich ist die Berufung der Klägerin auf die Unwirksamkeit der Ausschlagung auch nicht treuwidrig. Das Berufungsgericht folgt der Klägerin darin, daß die Erlangung von Pflichtteilsansprüchen für die Ausschlagung nicht von wesentlicher Bedeutung gewesen sein könne, weil insoweit keine nennenswerten Beträge zu erwarten gewesen seien. Vielmehr deute alles darauf hin, daß die Klägerin eine Abfindung erhalten habe. Trotz der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme hat aber auch das Berufungsgericht den Zweck der Ausschlagung nicht aufklären und insbesondere nicht feststellen können, daß die Klägerin tatsächlich eine Abfindung erhalten hat. Das Risiko der Nichterweislichkeit von Umständen, die das Vorgehen der Klägerin treuwidrig erscheinen lassen könnten, trägt die dadurch begünstigte Partei (MünchKomm/Roth, BGB 3. Aufl., § 242 Rdnr. 52); das sind hier die Beklagten und nicht – wie das Berufungsgericht meint – die Klägerin. Damit hat das Teilurteil des Landgerichts Bestand; dort bleibt über die (zum Teil noch näher zu bestimmenden) Herausgabeanträge der Klägerin zu entscheiden. Handels- und Gesellschaftsrecht, Registerrecht 17. GmbHG § 11 (Zur Unterbilanzhaftung des GmbH-Gesellschafters im Konkurs der GmbH) In der zur Ermittlung einer Unterbilanzhaftung des Gesellschafters aufzustellenden Vorbelastungsbilanz ist im Falle einer negativen Fortbestehensprognose für die Gesellschaft deren Vermögen im Zeitpunkt der Eintragung nicht zu Fortführungs-, sondern zu Veräußerungswerten zu bilanzieren. Gründungsaufwand, den die Gesellschaft nicht durch förmliche Regelung in der Satzung übernommen hat, darf in der Vorbelastungsbilanz nicht aktiviert werden. Der Konkursverwalter einer GmbH trägt als Kläger grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Unterbilanzhaftung des Gesellschafters. BGH, Urteil vom 29.9.1997 – II ZR 245/96 –, mitgeteilt von Dr. Manfred Werp, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der Beklagte gründete zusammen mit zwei Mitgesellschaftern am 11.3.1994 die A.-B.-GmbH – später umfirmiert in A.-A.-GmbH – und übernahm von deren Stammkapital von 50.000,– DM einen Geschäftsanteil in Höhe von 26.000,– DM. Die Gesellschaft nahm mit Zustimmung aller Gesellschafter unmittelbar nach Gründung ihre Geschäfte auf; sie wurde am 11.7.1994 in das Handelsregister eingetragen. Auf Antrag des Beklagten wurde am 2.9.1994 über das Vermögen der A.-A.-GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin) das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zu deren Konkursverwalter bestellt. Dieser nimmt den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung entsprechend seiner Beteiligungsquote auf Zahlung von 58.792,44 DM in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht durch Urteil vom 18.4.1996 die Klage in Höhe von 8.260,55 DM abgewiesen und das Rechtsmittel im übrigen – davon in Höhe von 48.792,44 DM im Wege des Teilversäumnisurteils – zurückgewiesen. Auf den Einspruch des Beklagten hat das Berufungsgericht durch Schlußurteil vom 1.8.1996 die Klage in Höhe von weiteren 4.160,14 DM abgewiesen und im übrigen das Teilversäumnisurteil aufrechterhalten. Mit der – zugelassenen – Revision gegen das Schlußurteil erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe eines weiteren Teilbetrags von 11.639,45 DM; der Kläger begehrt mit seiner Anschlußrevision die Abänderung des Schlußurteils zu seinen Gunsten in Höhe der aberkannten 4.160,14 DM. Beide Rechtsmittel hatten keinen Erfolg. Aus den Gründen: Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage einer für den Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister auf 89.176,44 DM festgestellten Unterbilanz der Gemeinschuldnerin eine Unterbilanzhaftung des Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 52%, mithin in Höhe von insgesamt 46.371,75 DM angenommen. Diese Berechnung hält den Angriffen von Revision und Anschlußrevision stand. I. Zur Revision des Beklagten: 1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, den Gründungsaufwand in der unstreitig gewordenen Höhe von insgesamt 1.600,– DM zugunsten des Beklagten von den Passiva der zur Ermittlung der Unterbilanzhaftung erstellten Vorbelastungsbilanz abzusetzen. Gründungskosten dürfen nur dann nicht zur Begründung einer Unterbilanzhaftung der Gesellschafter mit der Folge einer entsprechenden Verminderung des den Gläubigern der Gesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister zur Verfügung stehenden Kapitals herangezogen werden (vgl. hierzu BGHZ 80, 129 , 141 [= MittBayNot 1981, 192 ff.]; 105, 300, 303 [= MittBayNot 1989, 98 ff.]), wenn deren Übernahme durch die Gesellschaft in der Satzung wirksam vereinbart ist; dafür ist über die namentliche Nennung der einzelnen Kosten, aus denen sich der Gründungsaufwand zusammensetzt, der Ausweis eines – gegebenenfalls geschätzten – Gesamtbetrages erforderlich (vgl. BGHZ 107, 1 , 5 f. m.w.N. [= MittBayNot 1989, 168 ff.]). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da die Satzung der Gemeinschuldnerin keine Regelung zur Übernahme der Gründungskosten durch die Gesellschaft enthält. Deshalb ist in 44 MittBayNot 1998 Heft 1 entsprechender Anwendung des § 26 Abs. 2 AktG der gesamte Gründungsaufwand von den Gründern der Gesellschaft zu tragen ( BGHZ 107, 1 , 4 [= MittBayNot 1989, 168 f.]). Da mithin im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft das gesamte Stammkapital ohne Abzug der Gründungskosten noch vorhanden sein muß, darf in der Vorbelastungsbilanz der Gründungsaufwand nicht aktiviert werden, während umgekehrt Verbindlichkeiten, welche den Gründungsaufwand betreffen, passiviert werden müssen (vgl. Meister, Festschrift für Werner, 1984, 521, 541). Nur auf diese Weise wird gewährleistet, daß die Gesellschaft bei der Eintragung in das Handelsregister ( § 11 Abs. 1 GmbHG ) tatsächlich über den öffentlich verlautbarten Haftungsfonds verfügt (eingehend zu diesem Zweck der Unterbilanzhaftung: BGHZ 80, 129 , 136 [= MittBayNot 1981, 192 ff.]; 124, 282, 285 [= MittBayNot 1994, 342 f.]). 2. Ohne durchgreifende Rechtsfehler hat das Berufungsgericht bei den Aktiva der – auf den Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister erstellten – Vorbelastungsbilanz drei Positionen des Anlagevermögens der Gemeinschuldnerin (Büroeinrichtung, GWG, sonstige Betriebs- und Geschäftsausstattung) mit den gegenüber Buchwerten um 10.039,45 DM geringeren Veräußerungswerten in Ansatz gebracht, weil der Gemeinschuldnerin eine negative Überlebens- oder Fortbestehensprognose zu stellen gewesen sei. Zwar ist grundsätzlich für die Vorbelastungsbilanz als einer Vermögensbilanz das Gesellschaftsvermögen mit seinen wirklichen Werten nach Fortführungsgrundsätzen zu bewerten ( BGHZ 124, 282 , 285 m.w. Literaturnachweisen [= MittBayNot 1994, 342 f.]). Auch wenn nämlich die Vorbelastungsbilanz im Hinblick auf ihre besondere Zweckbestimmung außerhalb des Bilanzzusammenhanges steht und daher die für den Jahresabschluß geltenden Vorschriften nicht zwangsläufig Anwendung finden müßten, so steht sie doch der Eröffnungsbilanz zumindest nahe; die Bewertungsgrundsätze nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB erscheinen deshalb auch im allgemeinen als geeignet, um die effektiven Werte des Anlagevermögens im Eintragungszeitpunkt darzustellen. Kann dem Unternehmen hingegen nicht die Prognose eines „going concern“ gestellt werden, weil dem tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen (§ 252 Abs.1 Satz 2, 2. Halbsatz HGB), so würde die Bewertung auf Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten regelmäßig auch in der Vorbelastungsbilanz zu einer Wertverzerrung im Sinne einer Überbewertung des Unternehmens führen. Aus diesem Grunde wird von der herrschenden Meinung im Schrifttum im Falle der negativen Fortbestehensprognose eine Bewertung der Vermögensgegenstände nach Veräußerungswerten befürwortet (vgl. Meister a.a.O. S. 541 f.; Schulze/Osterloh, Festschrift Goerdeler 1987, 531, 537 f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 11 Rdnr. 89; Crezelius, DStR 1987, 743 , 748; aus dem bilanzrechtlichen Schrifttum: vgl. z.B. Küting/ Weber/Ellerich, Handbuch der Rechnungslegung, 3. Aufl. 1990, § 242 HGB Rdnr. 8). Der Senat schließt sich dieser folgerichtigen Bewertungsmethode an, die für diesen Sonderfall regelmäßig zu einer wirklichkeitsnahen Bewertung des Anlagevermögens führt. Ausgehend hiervon ist der Ansatz von Veräußerungswerten durch das Berufungsgericht nicht zu beanstanden, weil es mit Recht davon ausgegangen ist, die Finanzkraft der Gemeinschuldnerin habe bereits im Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister objektiv mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht zur Fortführung des Unternehmens ausgereicht. Für eine aussichtslose Lage der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Eintragung spricht schon, MittBayNot 1998 Heft 1 daß in den lediglich vier Monaten zwischen Gründung und Eintragung nicht nur das gesamte Stammkapital aufgezehrt war, sondern darüber hinaus die Gesellschaft noch weitere erhebliche Verluste erlitten hatte, und zwar auch dann, wenn man zu ihren Gunsten hypothetisch die umstrittenen 10.039,45 DM berücksichtigt (vgl. zu diesem Denkansatz: Meister a.a.O., S. 542). Schon angesichts der Tatsache, daß die weitere Entwicklung zu einer gravierenden Überschuldung mit anschließendem Konkurs in rund sieben Wochen nach der Eintragung geführt hat, kann nicht davon ausgegangen werden, daß die im Rahmen der Unterbilanzhaftung nachzuschießenden Beträge bei den Gesellschaftern hätten realisiert werden können. Hierzu hat der Beklagte vor dem Konkursrichter eingeräumt, selbst außer dem erheblich belasteten Grundstück über kein weiteres Vermögen verfügt zu haben, während die Mitgesellschafter sogar Schulden von jeweils 150.000,– DM gehabt hätten; einer der Mitgesellschafter habe zudem vor einem Jahr die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Im übrigen hat der Kläger vorgetragen, daß weder Folgeaufträge zur Verminderung oder gar zum Ausgleich der bestehenden Unterbilanz noch eine nachvollziehbare Kalkulation der Preise vorhanden waren, ohne daß der Beklagte als ehemaliger Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin dem hinreichend substantiiert entgegengetreten ist. Im Hinblick hierauf war die Schlußfolgerung berechtigt, daß der Gemeinschuldnerin wegen des Fehlens eines tragfähigen Unternehmenskonzepts selbst im Falle der Auffüllung des Stammkapitals durch die Gesellschafter keine günstige Fortbestehensprognose gestellt werden konnte. Die nicht vollständige Ausschöpfung des Kreditrahmens ändert an dieser negativen Prognose nichts, weil keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, wie sich lediglich durch Zuführung weiterer Kreditmittel die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin dauerhaft hätte verbessern können. Gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung der Veräußerungswerte selbst bestehen keine rechtlichen Bedenken, zumal sich das Oberlandesgericht auf ein erstinstanzliches Sachverständigengutachten gestützt hat. II. Zur Anschlußrevision des Klägers: 1. Zu Unrecht rügt die Anschlußrevision, das Berufungsgericht habe in Verkennung der Darlegungs- und Beweislast die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin gegenüber der V.bank in der Vorbelastungsbilanz von 6.006,98 DM auf den vom Beklagten behaupteten Stichtagssaldo von 2.934,89 DM herabgesetzt. Nach dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, wonach der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs darzulegen und im Streitfall zu beweisen hat, traf hier den Konkursverwalter als Kläger die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verantwortlichkeit des Beklagten aus dem Gesichtspunkt der Unterbilanzhaftung. Umstände, die ein Abweichen von diesem Grundsatz rechtfertigen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, daß es ihm als Konkursverwalter nicht möglich war, genauso wie hinsichtlich des Kredits der D. Bank auch bei der V. bank die Höhe der Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der Eintragung zu ermitteln und unter Vorlage von Kontoauszügen im einzelnen darzulegen. 2. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlußrevision auch dagegen, daß das Berufungsgericht in der Vorbelastungsbilanz einen Teilbetrag von 13.027,– DM nicht als Verbindlichkeit aus Lieferungen und Leistungen berücksichtigt hat. Der KläBeklagtenvorbringen, wonach die dem Forderungsbetrag zugrundeliegenden Ansprüche der Subunternehmer erst Ende Juli 1994 vereinbarungsgemäß fällig wurden, ausdrücklich nicht mehr bestritten. Die vom Kläger anhand einer Durchschnittsrechnung vorgenommene Verteilung der erst am Monatsende fälligen Gesamtbezüge auf den Zeitabschnitt bis zum 11.7.1994 ist nicht zulässig, weil es sich nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts gerade nicht um bis zum Stichtag erbrachte, selbständig abrechenbare und damit in der Vermögensbilanz zu passivierende Teilleistungen handelte. 18. HGB § 48; HRV § 26 (Erteilung einer Gesamtprokura durch Einzelkaufmann) 1. Ein Einzelkaufmann kann Prokura mit Außenwirkung nicht in der Form erteilen, daß der Prokurist nur gemeinsam mit ihm vertretungsberechtigt ist. 2. Mit einer Zwischenverfügung darf nur aufgegeben werden, ein dem Vollzug der vorliegenden Anmeldung entgegenstehendes Hindernis zu beheben mit der Folge, daß nach dessen Behebung die Anmeldung, so wie sie vorliegt, vollzogen wird. BayObLG, Beschluß vom 23.9.1997, 3Z BR 329/97 = BayObLGZ 1997 Nr. 53 –, mitgeteilt von Johann Demharter, Richter am BayObLG Aus dem Tatbestand: Mit beglaubigter Urkunde vom 28.4.1997 hat der Einzelkaufmann P. zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet: „Gesamtprokura ist erteilt dem Schlossergehilfen ... Er vertritt die Firma zusammen mit dem Inhaber ...“. Mit Zwischenverfügung vom 30.6.1997 hat das Amtsgericht beanstandet, ein Einzelkaufmann könne die Prokura nicht in der Weise beschränken, daß der Prokurist nur mit ihm gemeinschaftlich vertretungsberechtigt sei. Das Landgericht hat mit Beschluß vom 17.7.1997 die Erinnerung/Beschwerde zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß richtet sich die weitere Beschwerde, die Erfolg hatte. Aus den Gründen: I. 1. Das Landgericht hat ausgeführt, daß die unechte Gesamtprokura in Form der halbseitig gemischten Gesamtvertretung unzulässig sei und deshalb der Eintragung ein Vollzugshindernis entgegenstehe. 2. Die Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Amtsgericht hätte eine Zwischenverfügung nicht erlassen dürfen. Mit einer Zwischenverfügung darf nur aufgegeben werden, ein dem Vollzug der vorliegenden Anmeldung entgegenstehendes Hindernis zu beheben mit der Folge, daß nach dessen Behebung die Anmeldung, so wie vorgelegt, vollzogen wird (ständige Rechtsprechung, z. B. BayObLGZ 1987, 449 ff.). Hier ergibt sich zwar aus der Begründung des Amtsgerichts, daß dieses selbst nicht von einem behebbaren Mangel ausgeht. Gleichwohl hat es „Gelegenheit gegeben, das Vollzugshindernis“ binnen einer bestimmten Frist zu beheben, offenbar nur um Gelegenheit zur „Änderung“ der Anmeldung zu geben. Folgerichtig wäre es gewesen, diese endgültig zurückzuweisen; eine Zwischenverfügung durfte nicht ergehen. Da nur die Zwischenverfügung, nicht die Anmeldung selbst Gegenstand des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens ist, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Registergericht zurückzugeben (vgl. Jensen FGG 2. Aufl. § 129 Rdnr. 37). II. Für das weitere Verfahren wird bemerkt: Die Vorinstanzen gehen mit der herrschenden Meinung zu Recht davon aus, daß die Eintragung der angemeldeten „Gesamtprokura“ nicht zulässig ist. Ein Einzelkaufmann kann Prokura mit Außenwirkung nicht in der Form erteilen, daß der Prokurist nur gemeinsam mit ihm vertretungsberechtigt ist. Jede Gesamtvertretung setzt begrifflich voraus, daß es sich um das Handeln von rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Vertretern handelt. Dieser Tatbestand ist nicht gegeben, wenn wie hier Vollmachtgeber (= Geschäftsinhaber) und Vollmachtnehmer (= Prokurist) gemeinsam „vertreten“ sollen; der Geschäftsinhaber kann nicht sein eigener Vertreter sein (Schlegelberger/Schröder HGB 5. Aufl. § 48 Rdnr. 20; Hofmann Der Prokurist 7. Aufl. S. 113, Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer HGB 2. Aufl. § 48 Rdnr. 29; K. Schmidt Handelsrecht 4. Aufl. § 16 III 3 c ccc; Glanegger/ Ruß HGB 4. Aufl. § 48 Rdnr. 5). Entgegen der Ansicht von Joost (Staub/Joost HGB 4. Aufl. § 48 Rdnr. 104) handelt es sich bei der aufgeführten Begründung nicht um ein „rein begriffliches Bedenken“ (so im Ergebnis auch LG Bremen NJW 1963, 2279; vgl. ferner Koller/Roth HGB § 48 Rdnr. 20). Eine Prokura, deren Geltung von der Zustimmung des Vertretenen abhinge, wäre vielmehr eine, wie Canaris (Handelsrecht 22. Aufl. § 14 III 4 d) zu Recht hervorhebt, sinnwidrige Rechtsfigur, bei der in Wahrheit überhaupt keine Kompetenzübertragung an den Rechtsvertreter vorliegt (insoweit zutreffend OLG Frankfurt MDR 1973, 764 f.; vgl. aber BGHZ 62, 166). Auch ist ein wirtschaftliches Bedürfnis für die Bindung eines Einzelprokuristen an die Mitwirkung des Einzelkaufmanns nicht ersichtlich (so auch Stötter BB 1975, 767 f.). Abgesehen davon entspricht die Beschränkung auf bestimmte zugelassene Vertretungsarten, die nicht beliebig erweitert werden können, dem Verkehrsschutz (vgl. MünchKommHGB Lieb/Krebs § 48 Rdnr. 87). Es kann hier dahingestellt bleiben, ob eine gemischte Gesamtvertretung zwischen einem Prokuristen und einem gesetzlichen oder organschaftlichen Alleinvertreter zulässig ist (vgl. dazu BGH a.a.O.; BayObLG DNotZ 1970, 429 ; OLG Hamm NJW 1971, 1369 f.; OLG Stuttgart OLGZ 1969, 73 ; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG 16. Aufl. § 35 Rdnr. 61; Beuthien/Müller DB 1995, 461 /463). Ein gegenteiliges Ergebnis folgt auch nicht aus der Zulässigkeit einer gemischten Gesamtvertretung im Fall des § 125 Abs. 3 HGB oder § 78 Abs. 3 AktG . Während in diesen Fällen eine Kontrollkompetenz geschaffen werden soll, kann der Einzelkaufmann und Geschäftsinhaber als Herr des Unternehmens keiner Kontrolle unterworfen werden (Canaris a.a.O.). 19. GmbHG § 9 c; BRAO § 59 a (Keine Eintragung einer Anwalts-GmbH ohne Sicherstellung einer Anwaltsmehrheit durch Gesellschaftsvertrag) Eine Anwalts-GmbH, deren Gesellschaftsvertrag nicht sicherstellt, daß die Mehrheit der Geschäftsanteile und Stimmrechte in der Hand von Rechtsanwälten liegt, kann nicht in das Handelsregister eingetragen werden. (Leitsatz der Schriftleitung) OLG Köln, Beschluß vom 12.5.1997 – Z Wx 57/96 MittBayNot 1998 Heft 1 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BGH Erscheinungsdatum: 29.09.1997 Aktenzeichen: II ZR 245/96 Erschienen in: MittBayNot 1998, 44 Normen in Titel: GmbHG § 11