V ZR 244/83

Zurück BayObLG 10. Mai 2004 1Z BR 023/04 BNotO § 15; ZPO §§ 767, 797 Prüfungsumfang im Klauselerteilungsverfahren Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau einbarte Leihgebühr nicht entrichtet habe. Mithin hat der Beklagte selbst dargelegt, dass die Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Aufrechnung nicht in der Lage war, ihre Forderungen zu erfüllen. Fehlt somit die Vollwertigkeit, dann tritt auch keine anteilige Erfüllung ein (so zutreffend RGZ 95, 63 ; Lutter/Bayer, a. a. O., § 19 Rdnr. 28). Daher ist der Beklagte zur Leistung der Stammeinlage verpflichtet. Das Urteil des Landgerichts erweist sich somit als zutreffend. 2. Da der Beklagte die Ausführungen des Landgerichts zum (nicht anerkannten) Abzug der Gründungskosten mit seiner Berufung nicht angegriffen hat, braucht der Senat hierzu nicht Stellung zu nehmen. Lediglich ergänzend sei daher angemerkt, dass Gründungskosten an die Gesellschafter erstattet werden können, soweit dies in der Satzung der GmbH gestattet ist (BGH, NJW 1998, 233 ) und jedenfalls die Grenze der Angemessenheit nicht überschritten wird (vgl. hierzu Lutter/ Bayer, a. a. O., § 3 Rdnr. 54). Allerdings können nicht die Kosten der ursprünglichen Gründung und die Kosten, die im Zusammenhang mit der Wiederbelebung des leeren Mantels aufgewendet wurden, kumulativ in Abzug gebracht werden. Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht 20. BNotO § 15; ZPO §§ 767, 797 (Prüfungsumfang im Klauselerteilungsverfahren) Bei Vorliegen der formellen Voraussetzungen darf der Notar die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung eines Grundstückskaufvertrags mit Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel nur verweigern, wenn zweifelsfrei feststeht, dass der titulierte Anspruch nicht besteht. BayObLG, Beschluss vom 10.5.2004, 1Z BR 023/04; mitgeteilt von Johann Demharter, Richter am BayObLG Mit notarieller Urkunde vom 7.1.2003 verkauften die Beteiligten zu 1 und 2 an den Beteiligten zu 3 mehrere Tiefgaragenstellplätze zu einem Gesamtkaufpreis von 69.600 €. In einem notariellen Nachtrag vom 25.2.2003 vereinbarten die Beteiligten unter Verringerung der Anzahl der verkauften Tiefgaragenstellplätze einen Gesamtkaufpreis von 47.200 €. Der Beteiligte zu 3 unterwarf sich wegen des Kaufpreisanspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung. Die Urkunde enthält die Bestimmung, dass dem Verkäufer nach Absendung der Fälligkeitsmitteilung des Notars ohne Nachweis der übrigen Fälligkeitsvoraussetzungen jederzeit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt werden kann. Mit Schreiben vom 29.8.2003 bestätigte die Urkundsnotarin das Vorliegen der Fälligkeitsvoraussetzungen. Der Beteiligte zu 3 trat mit Schreiben vom 1.9.2003 vom Kaufvertrag zurück. Er verwies darauf, dass dieser folgende Klausel enthalte: „Der Käufer behält sich das Recht vor, vom schuldrechtlichen Teil des heutigen Kaufvertrages zurückzutreten, wenn die Kaufpreisfälligkeit nach der heutigen Urkunde nicht bis zum 31.8.2003 eingetreten ist.“ Der Beteiligte zu 3 ist der Auffassung, die Vereinbarung, dass der Kaufpreis innerhalb von 14 Tagen nach Abgang der Fälligkeitsmitteilung des beurkundenden Notars an den Käufer fällig werde, führe dazu, dass angesichts der am 29.8.2003 erfolgten Fälligkeitsmitteilung der Urkundsnotarin die Fälligkeit des Kaufpreises erst am 12.9.2003 eingetreten und er daher zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt sei. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind der Rücktrittserklärung entgegengetreten und haben vorgetragen, durch die vertragliche Festlegung einer Zahlungsverpflichtung innerhalb von 14 Tagen sei nicht 63MittBayNot 1/2005 Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht eine Fälligkeit des Kaufpreises erst zwei Wochen nach Absendung der Fälligkeitsmitteilung der Notarin vereinbart, sondern nach Art eines Zahlungsziels ein angemessener Zeitraum für die Zahlung festgelegt worden, vor dessen Ablauf der Eintritt eines Verzuges des Zahlungsschuldners habe ausgeschlossen werden sollen. Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragten die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Kaufvertrags. Die Urkundsnotarin lehnte diesen Antrag ab. Zur Begründung berief sie sich darauf, dass der Beteiligte zu 3 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt habe. Gegen die ablehnende Entscheidung der Notarin legten die Beteiligten zu 1 und 2 Beschwerde ein, welche das Landgericht zurückgewiesen hat. Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 1 und 2 mit ihrer weiteren Beschwerde. Aus den Gründen: Das zulässige Rechtsmittel ( § 15 Abs. 2 BNotO , §§ 27, 29 FGG) ist begründet. 1. Das Landgericht hat ausgeführt, grundsätzlich erstrecke sich die materielle Prüfungspflicht des Notars bei Erteilung der Vollstreckungsklausel nur auf das Vorliegen der formellen Voraussetzungen wie Bestehen eines wirksamen Vollstreckungstitels, Vollstreckungsreife und formelle Berechtigung des Antragstellers. Ausnahmsweise müsse der Notar die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung aber trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen dann ablehnen, wenn es offenkundig sei, dass der materielle Anspruch nicht mehr bestehe oder das Rechtsgeschäft über den vollstreckbaren Anspruch unwirksam sei. Ein derartiger Fall liege hier vor. Der Rücktritt des Beteiligten zu 3 vom Kaufvertrag sei offenkundig berechtigt gewesen, da die Fälligkeit des Kaufpreises bis zum 31.8.2003 nicht eingetreten sei. 2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung ( § 15 Abs. 2 Satz 2 BNotO , § 27 Abs. 1 FGG , § 546 ZPO ) im Ergebnis nicht stand. a) Gerichtliche Entscheidungen nach § 15 BNotO haben ausschließlich darüber zu befinden, ob der Notar seine Urkundstätigkeit, wozu auch das anschließende Vollzugsverfahren gehört, pflichtwidrig verweigert. b) Keinen Anlass zu Beanstandungen ergibt der Ausgangspunkt der Erwägungen des Landgerichts, dass sich die Prüfungspflicht des Notars bei der Entscheidung über die Erteilung einer Vollstreckungsklausel auf das Vorliegen der formellen Voraussetzungen beschränkt. Es ist grundsätzlich nicht Sache des Notars, einseitig geltend gemachte Rücktritts-, Widerrufs-, Anfechtungs- oder Unwirksamkeitsgründe zu prüfen. Ausnahmen von diesen Grundsätzen gelten nur dann, wenn zweifelsfrei feststeht, dass der titulierte Anspruch nicht besteht (vgl. BayObLG, DNotZ 2000, 368 m. w. N.). c) Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vor. Bei der von den Beteiligten gegensätzlich beantworteten Frage, ob der Beteiligte zu 3 nach den Vereinbarungen der Parteien und dem zeitlichen Ablauf der Angelegenheit zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt war, handelt es sich um eine Rechtsfrage, über die nicht im Klauselerteilungsverfahren zu entscheiden ist (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 797 Rdnr. 5 b). Die Entscheidung, ob der titulierte Anspruch noch besteht, ist ausschließlich Sache des Prozessgerichts im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage ( § 767 ZPO ); ansonsten würde gesetzwidrig die Last zur Klage vom Schuldner ( § 767 ZPO ) auf den Gläubiger ( § 731 ZPO ) verlagert (vgl. BayObLG, DNotZ 2000, 368 m. w. N.). Insoweit steht es den Beteiligten frei, eine der Kaufvertragsurkunde entgegenstehende Rechtslage im Prozesswege vor den Gerichten der streitigen Zivilgerichtsbarkeit geltend zu machen. Rechtsprechung Rechtsprechung Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht Im Ergebnis ist den Beteiligten zu 1 und 2. daher eine vollstreckbare Ausfertigung des Nachtrags vom 25.2.2003 zur Kaufvertragsurkunde vom 7.1.2003 zu erteilten. Anmerkung: Die Entscheidung behandelt zwei Probleme, die in der notariellen Praxis eine große Rolle spielen: Die Berücksichtigung materieller Mängel und Einwendungen im Klauselerteilungsverfahren (I.) sowie die Formulierung von Fälligkeitsklauseln (II.). I. Materielle Einwendungen können im Klauselerteilungsverfahren in zwei Richtungen erhoben werden: gegen die Wirksamkeit des materiellen Anspruchs (1.) und gegen die Wirksamkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung (2.). 1. Im konkreten Fall war das Fortbestehen des materiellen Anspruchs streitig: Die Notarin lehnte den Antrag des Verkäufers auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Kaufvertrags mit der Begründung ab, der Kaufpreisanspruch sei wegen des wirksam ausgeübten Rücktrittsrechts des Käufers erloschen. a) Was den materiellen Anspruch angeht, wird eine Prüfungsbefugnis oder gar -pflicht heute entsprechend vorliegendem Beschluss des BayObLG im Grundsatz allgemein abgelehnt.1 Der Grund ist die Systematik des Gesetzes: Nach dem Rechtsschutzsystem des 8. Buches der ZPO sind Einwendungen, die sich gegen den der Vollstreckung zugrunde liegenden materiellen Anspruch richten, ausschließlich im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO zu erheben. Eine materielle Prüfungspflicht des Notars hätte zwei damit unvereinbare Konsequenzen: Zum einen würde die dem Prozessgericht nach § 797 Abs. 5 ZPO zugewiesene Kompetenz zur Prüfung des materiellen Rechts nicht nur seitens des Notars missachtet. Denn bei Annahme einer materiellen Prüfungskompetenz des Notars würde notwendigerweise auch eine solche des im Verfahren nach § 732 ZPO zuständigen Gerichts bestehen, welches gemäß § 797 Abs. 3 ZPO nicht unbedingt mit dem Gericht der Vollstreckungsgegenklage identisch sein muss. Zum anderen aber würde der Vollstreckungsgläubiger in die Klägerrolle gedrängt, da er bei Verweigerung der Klauselerteilung aufgrund einer Einwendung gegen den materiellen Anspruch initiativ werden und auf Klauselerteilung nach § 54 BeurkG klagen müsste. Zentrale Aufgabe der notariellen Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ist indes, eine rasche Vollstreckungsmöglichkeit zu schaffen.2 Bei vollstreckbaren Urkunden erfüllt die Vollstreckungsabwehrklage zudem die Funktion eines nachgelagerten Erkenntnisverfahrens mit dem einzigen Unterschied, dass die Parteirollen vertauscht sind.3 Dies folgt insbesondere aus § 797 Abs. 4 ZPO , 1 BayObLG, 3Z BR 269/99, DNotZ 2000, 368 ; OLG Oldenburg, 5 W 182/93, DNotZ 1995, 145 m. w. N.; Münch, Vollstreckbare Urkunde und prozessualer Anspruch, S. 213 ff.; Schultheis, Rechtsbehelfe bei vollstreckbaren Urkunden, S. 93 ff.; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 797 Rdnr. 11; Wieczorek/Schütze/Paulus, ZPO, 3. Aufl., § 797 Rdnr. 11. Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, §§ 23, 35, vertrat noch die Position, das ursprüngliche Fehlen des materiellen Anspruchs sei beachtlich, sein nachträgliches Erlöschen aber unbeachtlich, wobei Ausnahmen in beide Richtung bestehen; mittlerweile hat er diese Auffassung aufgegeben: MünchKommZPO, 2. Aufl., § 797 Rdnr. 17 ff. 2 Wieczorek/Schütze/Paulus, § 794 Rdnr. 83. 3 Eine Umkehr der Beweislast ist keine Rechtsfolge der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung; so BGH, XI ZR 120/00, ZIP 2001, 873 , unter ausdrücklicher Aufgabe der früheren Rechtsprechung. Eine Umkehr der Beweislast kann sich demnach allenfalls aus der Natur des titulierten materiellen Anspruchs ergeben, wie beim abstrakten Schuldversprechen nach § 780 BGB . MittBayNot 1/2005 wonach sämtliche materiellen Einwendungen erhoben werden können und eine rechtskraftfähigen Titeln vergleichbare Präklusionsregelung nicht gegeben ist. Schließlich taugen sowohl das Klauselerteilungsverfahren wie auch die hierauf bezogenen Verfahren des Schuldners nach § 732 ZPO oder des Gläubigers nach § 54 BeurkG schon nach ihren Verfahrensgrundsätzen nicht zu einer Klärung der materiellrechtlichen Einwendungen. Denn die zulässigen Beweismittel sind auf Urkunden beschränkt.4 Es handelt sich nicht um kontradiktorische Verfahren. b) Man könnte zwar daran denken, eine materiellrechtliche Prüfungskompetenz und -pflicht des Notars damit zu rechtfertigen, dass – anders als beim Urteil als Vollstreckungstitel – eine für die im Vollstreckungs- und Klauselerteilungsverfahren beteiligten Organe verbindliche Prüfung der materiellen Rechtslage noch nicht stattgefunden hat.5 Dies widerspräche jedoch der erwähnten Funktion des notariellen Titels, eine effektive Vollstreckungsmöglichkeit zu schaffen. Wenn die Notwendigkeit einer Vorprüfung im Klauselerteilungsverfahren dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, wird man daher folgern dürfen, dass der Verfahrensgang im Hinblick auf die Funktion der Vollstreckungsgegenklage als nachgelagertem Erkenntnisverfahren gerade umgekehrt sein soll. Auch aus § 14 Abs. 2 BNotO kann eine Prüfungspflicht nicht hergeleitet werden.6 Die Norm begründet lediglich ein allgemeines Schädigungsverbot, welchem eine ähnliche Aufgabe wie dem Gebot von Treu und Glauben im Prozessrecht zukommt: Es soll die missbräuchliche Ausnutzung rein formalen Vorgehens verhindern. Eine Kompetenzverschiebung vom nach § 797 Abs. 5 ZPO zuständigen Prozessgericht hin zum Notar oder Erinnerungs- bzw. Klauselerteilungsgericht kann einer derartigen Generalklausel schon wegen des lex-specialis-Vorrangs nicht entnommen werden. c) Die heute vertretene Auffassung, dass Mängel des materiellen Anspruchs der vollstreckbaren Urkunde nicht ihre Wirksamkeit nehmen, ist noch unter einem anderen Gesichtspunkt begründungsbedürftig. Fordert man als Voraussetzung für die Klauselerteilung und eine korrespondierende Prüfungspflicht des zuständigen Organs den wirksamen Bestand des Vollstreckungstitels,7 definiert man aber zugleich den „Anspruch“ i. S. d. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO materiellrechtlich,8 so müsste sich jeder Mangel, der den Bestand und die Durchsetzbarkeit des materiellen Anspruchs betrifft, auch auf dessen Vollstreckbarkeit auswirken. Mit anderen Worten würde jeder Mangel des materiellrechtlichen Anspruchs auf den Titelbestand und damit auch auf den Prüfungsumfang im 4 Münzberg, NJW 1992, 204 ; Schultheis, S. 387; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 538 . 5 Auf diesen Gedanken geht Schultheis, S. 105 ff., ein. 6 Schultheis, S. 107 f. Ebenso Münch, S. 224 ff., Olzen, DNotZ 1993, 217, Stein/Jonas/Münzberg, § 797 Rdnr. 11, 13, ders., ZZP 104 (1991), 236, welche aber im Gegensatz zu Schultheis aus der Vorschrift eine materielle Prüfungspflicht in Evidenzfällen herleiten. Hierzu näher unter d). 7 Nahezu allg. M.; vgl. nur Lippross, Vollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rdnr. 41; Münch, S. 213; Stein/Jonas/Münzberg, § 797 Rdnr. 10. Einschränkend Wolfsteiner, MünchKommZPO, § 797 Rdnr. 19, der im Hinblick auf die Verfahrensgrundsätze im Klauselerteilungsverfahren und die Beschränkung der Beweismittel nur darauf abstellt, ob ein äußerlich wirksamer Titel vorliegt, während Beurkundungsmängel und sonstige Mängel, bei deren Vorliegen auch ein Urteil nicht vollstreckt werden dürfte und die die vollstreckbare Urkunde unwirksam machen, nicht zu berücksichtigen wären, soweit sie nicht aus der Urkunde selbst ersichtlich sind. 8 So Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl., § 13 IV. 3. Hintergrund der Funktion der vollstreckbaren Urkunde nicht haltbare Konsequenz kann man dogmatisch9 nur dadurch vermeiden, dass der Anspruch i. S. d. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO prozessual definiert wird, also der Inhalt des Vollstreckungstitels wie ein Leistungsgebot im Tenor eines Leistungsurteils verstanden wird.10 Ein solches Verständnis ist letztlich Ausdruck des im Vollstreckungsverfahren herrschenden Formalisierungsprinzips. Eine materiell ungerechtfertigte, aber dem Titel gemäße Vollstreckung lässt sich damit rechtfertigen, dass diese als Grundlage immerhin einen prozessualen Anspruch hatte. d) Nach überwiegender Auffassung, die auch in der zu besprechenden Entscheidung wiedergegeben wird, „kann“ der Notar die Erteilung der Klausel ablehnen, wenn „zweifelsfrei“ feststeht, dass der titulierte Anspruch nicht besteht.11 Diese Evidenzausnahme hat einen geringen Anwendungsbereich. So lässt sich anhand der bisher dazu ergangenen Entscheidungen feststellen, dass die Voraussetzung nicht erfüllt ist, sobald Rechtsfragen im Raum stehen, wie im vorliegenden Fall die Auslegung der Rücktrittsklausel. Nur wenn für den Notar eindeutig Tatsachen erkennbar sind, die notwendigerweise zum Nichtbestehen des Anspruchs führen, und wenn er diese Tatsachen ohne Mitwirkung oder Erklärung einer im Klauselerteilungsverfahren beteiligten Person festzustellen vermag – ausgenommen Zugeständnisse und Verzichte hinsichtlich des zu vollstreckenden Anspruchs im Klauselverteilungsverfahren –, kann ein Evidenzfall bejaht werden. So liegt es etwa, wenn der Gläubiger noch im Klauselerteilungsverfahren zugesteht, dass er wegen des Anspruchs befriedigt ist,12 oder wenn der geschuldete Betrag auf ein Notaranderkonto zu zahlen war und hierauf geflossen ist13 oder wenn das Erlöschen des Anspruchs durch öffentlich oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen ist.14 Als nicht ausreichend evident wurde es allerdings angesehen, dass der Gläubiger zunächst die Erfüllung durch Zusendung einer Zahlungsbestätigung an den Notar bestätigt, diese aber im Klauselerteilungsverfahren bestreitet.15 Denn aufgrund der vom Gläubiger ausgestellten Zahlungsbestätigung als Privaturkunde ist zwar gemäß § 775 Nr. 4 ZPO die Zwangsvollstreckung zunächst einzustellen; sie muss aber nach strittiger, indes überwiegender Auffassung auf Widerspruch des Gläubigers hin fortgesetzt werden.16 Da die unter a) dargelegten Gründe auch gegen eine Prüfung des materiellen Rechts in diesen Evidenzfällen sprechen, ist diese Ausnahme begründungsbedürftig. Verwiesen wird zum einen auf § 14 Abs. 2 BNotO 17 sowie darauf, dass der Notar 9 Auch die Vertreter der Lehre des materiellen Anspruchsbegriffs bei § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ziehen diese Folge – indes ohne Begründung – nicht und lehnen eine Prüfung des materiellen Anspruchs im Klauselerteilungsverfahren ab: Rosenberg/Gaul/Schilken, § 17 III. 2. a). 10 Diese Auffassung ist heute im Vordringen begriffen: Münch, S. 183 ff.; Schultheis, S. 62 ff.; Wolfsteiner, MünchKommZPO, § 794 Rdnr. 182. 11 BayObLG, 3Z BR 64/95, MittBayNot 1995, 484 , 485; BayObLG, 3Z BR 269/99, DNotZ 2000, 368 ; Olzen, DNotZ 1993, 217 ; Stein/Jonas/Münzberg, § 797 Rdnr. 11; Wieczorek/Schütze/Paulus, § 797 Rdnr. 11, 13. 12 BayObLG, 3Z BR 300/97, DNotI-Report 1998, 19 . 13 OLG Frankfurt, 20 W 66/96, MittRhNotK 1997, 269 . 14 BayObLG, 3Z BR 64/95, MittBayNot 1995, 484 , 485; Wolfsteiner, § 35.18. 15 BayObLG, 3Z BR 269/99, DNotZ 2000, 368 . 16 Lippross, Rdnr. 70; Stein/Jonas/Münzberg, § 775 Rdnr. 41 m. w. N.; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 775 Rdnr. 17. 17 Münch, S. 225 f.; Olzen, DNotZ 1993, 217 ; Stein/Jonas/Münzberg, § 797, Rdnr. 11. Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht aufgrund seines Ausbildungsstandes nicht mit dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder dem Rechtspfleger verglichen werden kann.18 Des Weiteren wird eine Berücksichtigungsfähigkeit des materiellen Rechts aus Verfassungsrecht hergeleitet:19 Die Zwangsvollstreckung und als vorbereitender Akt letztlich auch die Klauselerteilung ist hoheitlicher Eingriff des Staates, welcher sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen muss. Damit unvereinbar wäre es, sehenden Auges staatlichen Zwang einzusetzen, um einen materiellrechtlich nicht geschuldeten Erfolg herbeizuführen. Gleiches wird auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gefolgert, soweit er sich an die Zwangsvollstreckungsorgane wendet und ihnen insofern gebietet, ein von ihnen als missbräuchlich erkanntes Verhalten nicht zu unterstützen.20 Denkbar erscheint schließlich auch eine Lösung über das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Klauselerteilung.21 So ließe sich argumentieren, das Rechtsschutzbedürfnis entfalle, wenn das Verfahren aus rechtsmissbräuchlichen Motiven in Anspruch genommen werde. e) Die Evidenzausnahme schafft allerdings Abgrenzungsschwierigkeiten, die – wie die vorliegende Entscheidung zeigt – immer wieder Anlass für Prozesse bieten. Zudem entscheidet hier – unter Umgehung der Zuständigkeitsordnung der ZPO – das Klauselerteilungsorgan über das Bestehen des materiellen Anspruchs und nicht das Prozessgericht. Vor allem aus diesem Grund lehnen manche die Beachtung des materiellen Anspruchs selbst in Evidenzfällen ab.22 Eine Rechtsschutzverkürzung tritt hier trotzdem nicht ein, denn die umfassende Prüfung des materiellen Rechts ist im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage gewährleistet. Dabei muss dem Vollstreckungsschuldner, dem die Möglichkeit einer Vollstreckungsgegenklage unbekannt ist, in Anwendung der Grundsätze des § 139 ZPO , die aufgrund ihrer Stellung im Ersten Buch der Allgemeinen Vorschriften auch für Klauselerteilungsorgane maßgeblich sein sollen, durch den Notar ein entsprechender Hinweis gegeben werden.23 Wegen der Formulierung „kann“ in der vorliegenden Entscheidung stellt sich zudem die Frage, ob die Rechtsprechung in Evidenzfällen lediglich ein Prüfungsrecht des Notars annimmt oder ob eine Prüfungspflicht besteht. Da das BayObLG insbesondere zu den dogmatischen Grundlagen keine Ausführungen macht, kann dies nicht abschließend beurteilt werden. Legt man jedoch die Begründungsansätze der Literatur zugrunde, so ist eine Prüfungspflicht stets gegeben, falls man § 14 Abs. 2 BNotO , den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder das Rechtsschutzbedürfnis heranzieht. Lediglich beim Lösungsansatz über Treu und Glauben kann sich eine Prüfungspflicht erst auf Einrede des Schuldners hin ergeben. 2. Materiellrechtliche Einwendungen können im Klauselerteilungsverfahren noch an einer anderen Stelle von Bedeutung sein, nämlich wenn sie gegen die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung erhoben werden. Von ihrer Rechtsnatur her handelt es sich bei der Unterwerfungserklärung um eine einseitige, auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels 18 Olzen, DNotZ 1993, 217 ; Wieczorek/Schütze/Paulus, § 797 Rdnr. 11. 19 Münzberg, DGVZ 1988, 81 . 20 Schneider, DGVZ 1977, 129 , 131 ff. 21 Diesen Lösungsansatz wirft Schultheis, S. 102 ff., auf, lehnt ihn jedoch i. E. ab. 22 Bittmann, ZZP 97 (1984), 42; Brehm, JZ 1978, 263 ; Schultheis, S. 98 ff. 23 Schultheis, S. 99 ff. Rechtsprechung MittBayNot 1/2005 Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht gerichtete prozessuale Willenserklärung.24 Auch die Berücksichtigung solcher Einwendungen ist Bedenken ausgesetzt. Zwar kann man nun nicht auf die Vollstreckungsabwehrklage verweisen, da in diesem Verfahren nur Einwendungen statthaft sind, die sich gegen den materiellen Anspruch selbst richten.25 Es bleibt indes das Argument der fehlenden Eignung des Klauselerteilungs- oder Erinnerungsverfahrens zur Überprüfung derartiger Einwendungen aufgrund seiner fehlenden kontradiktorischen Ausgestaltung und der Beschränkung der Beweismittel. Zu unterscheiden sind zwei Fallgruppen: Zum einen kann ein- und derselbe Sachverhalt die Unwirksamkeit sowohl der Unterwerfungserklärung als auch der materiellen Verpflichtung des Vollstreckungsschuldners zur Folge haben, wie beim Einwand der fehlenden Geschäftsfähigkeit bzw. Prozessfähigkeit. Die mangelnde Eignung des Klauselerteilungsverfahrens zur Erörterung dieser Frage ist ohne weiteres sichtbar. Der Vollstreckungsschuldner kann diesen Einwand des Doppelmangels in seiner materiellrechtlichen Komponente in dem dafür geeigneten Verfahren, nämlich der Vollstreckungsgegenklage, geltend machen. Denn im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung, die eine Vollstreckungsabwehrklage bei gleichzeitiger Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung als unzulässig abwies,26 ist nunmehr diese Klageart bereits statthaft, wenn ein nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung geeigneter und mit einer Vollstreckungsklausel versehener Titel vorliegt.27 Aus der Sicht des Klauselerteilungsorgans bleibt indes die Schwierigkeit, dass nach auch heute noch h. M. die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung Prüfungsgegenstand des Klauselerteilungsverfahrens ist. Aufgrund dieser Identität von prozessualem und materiellem Mangel und der daher ohnehin sich ergebenden Notwendigkeit der Prüfung im Klauselerteilungsverfahren wird gerade für die Fallgruppe des Doppelmangels eine Geltendmachung des materiellrechtlichen Einwands auch in diesem Verfahren befürwortet.28 Zum Zweiten gibt es Fälle, in denen allein der Unterwerfungserklärung ein materiellrechtlicher Mangel entgegengehalten werden kann, wie bei der lange Zeit höchstrichterlich nicht geklärten Frage der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung unter Verzicht auf den Fälligkeitsnachweis im Bauträgervertrag.29 Das Klauselerteilungsverfahren nicht mit der Prüfung schwieriger sachlicher und rechtlicher Probleme wie der Geschäftsfähigkeit und der materiellrechtlichen Wirksamkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu belasten, ist ein wünschenswertes Ziel. Das dogmatische Fundament hierfür hat Wolfsteiner30 geliefert: Grundlage des Vollstreckungsverfahrens ist nicht die Unterwerfungserklärung des Schuldners, sondern – in Übereinstimmung mit dem Wortlaut des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO und der Rechtslage bei allen anderen Titeln – die vom Notar in Ausübung der ihm übertragenen öffentlichen Gewalt gemäß §§ 1 Abs. 1, 8 ff. BeurkG errichtete Urkunde. Ein Schluss von der 24 BGH, V ZR 244/83, NJW 1985, 2423 ; Stein/Jonas/Münzberg, § 794 Rdnr. 125; Thomas/Putzo, § 794 Rdnr. 53; Wieczorek/Schütze/ Paulus, § 794 Rdnr. 89; Zöller/Stöber, ZPO, 24. Aufl., § 794 Rdnr. 29. 25 Schultheis, S. 356 ff.; Thomas/Putzo, § 767 Rdnr. 18 ff.; Wolfsteiner, DNotZ 1990, 539 . 26 BGH, VII ZR 210/86, NJW-RR 1987, 1149 . 27 BGH, VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160 . 28 Stein/Jonas/Münzberg, § 797, Rdnr. 10. 29 BGH, VII ZR 99/97, NJW 1999, 51 . 30 DNotZ 1990, 531 ; ihm folgend Schultheis, S. 344 ff. MittBayNot 1/2005 Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung auf die Unwirksamkeit der vollstreckbaren Urkunde kann deshalb nicht gezogen werden. Gegen diesen Lösungsansatz lässt sich zwar anführen, dass die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung dann nach dem Gesetzeswortlaut keinerlei gerichtlichen Kontrolle unterliegt, da weder die Klauselerinnerung noch die Vollstreckungsgegenklage statthafter Rechtsbehelf wäre. Dieser Einwand ist jedoch auszuräumen, indem man dem Vollstreckungsschuldner wegen des Einwands der Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung eine Klagemöglichkeit analog § 767 ZPO einräumt.31 Die Behandlung komplexer Sach- und Rechtsfragen und materiellrechtlicher Einwendungen bliebe damit einheitlich dem Prozessgericht vorbehalten. II. Des Weiteren bietet die Entscheidung Anlass, sich einige Grundsätze bei der Formulierung von Fälligkeitsklauseln in Erinnerung zu rufen. Danach sollte im Kaufvertrag stets ausdrücklich geregelt sein, ob mit Ablauf einer vereinbarten Frist ab Abgang bzw. Datum der Fälligkeitsmitteilung32 erst die Fälligkeit des Kaufpreises gegeben ist (1. Variante) oder bei sofortiger Fälligkeit innerhalb dieser Frist der Leistungserfolg, also Erfüllung i. S. d. § 362 BGB , durch Wertstellung auf dem Konto des Verkäufers eingetreten sein muss (2. Variante). Der Frist kommt in diesem zweiten Fall die Bedeutung zu, vor ihrem Ablauf einen Verzugseintritt auszuschließen bzw. beim Handelskauf insoweit § 353 HGB abzubedingen. Die Fälligkeit regelt den Zeitpunkt, zu dem der Schuldner seine Leistungshandlung zu erbringen hat. Da es sich bei Geldschulden um Schickschulden handelt, ist bei der Überweisung die Leistungshandlung rechtzeitig erbracht, wenn der Überweisungsauftrag vor Fristablauf beim Geldinstitut eingeht und auf dem Konto Deckung vorhanden ist.33 Materiellrechtlich schließt die Leistungshandlung vor allem den Schuldnerverzug aus. Nach dem Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung war im Kaufvertrag die 1. Variante gewählt worden. Zwar hätte insoweit auch eine eindeutigere Formulierung getroffen werden können wie „Der Kaufpreis ist fällig 14 Tage nach Abgang der Fälligkeitsmitteilung …“; Auslegungsspielraum ergab sich aber erst unter Berücksichtigung der Rücktrittsklausel, nach der ein Rücktritt zulässig war, wenn nicht bis zu einem konkret genannten Datum die Kaufpreisfälligkeit eingetreten war. Denn danach konnte die Situation eintreten, dass zwar vor dem in der Rücktrittsklausel genannten Datum die Fälligkeitsmitteilung zugesandt wurde, gleichwohl aber ein Rücktrittsgrund in Betracht kam. Dies erscheint insofern problematisch, als mit Erfüllung der Fälligkeitsvoraussetzungen regelmäßig die Voraussetzungen für den Vertragsvollzug gegeben sind und insoweit ein an die Fälligkeit anknüpfendes Rücktrittsrecht des Käufers hinfällig erscheint. Aus diesem Gedanken heraus hätte sich eine Klarstellung in der Rücktrittsklausel angeboten, dass das genannte Datum selbst dann maßgeblich ist, wenn zwar vor ihm die Fälligkeitsmitteilung abgesandt wird, schon zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Fälligkeitsfrist aber klar ist, dass die Fälligkeit nicht mehr rechtzeitig eintreten wird. Vorzugswürdig aus dem Gesichtspunkt der Vertragsklarheit heraus wäre es indes gewesen, mit vorliegender Rücktrittsklausel obige 2. Variante der Fälligkeitsklausel zu kombinieren. Notarassessor Dr. Sebastian Apfelbaum, Ansbach 31 Ausführlich Schultheis, S. 364 ff. Nach BGH, VII ZR 388/00, NJW 2002, 139 , kann die Unwirksamkeit des Titels mit der Klage analog § 767 ZPO geltend gemacht werden. 32 Bei AGB ist freilich das Verbot der Zugangsfiktion zu beachten. 33 Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 270 Rdnr. 7. Beurkundungs- und Notarrecht 21. GG Art. 12; BNotO § 113; VONot § 39 (Verfassungsrechtliche Anforderungen bei Rechtsetzungsbefugnissen der Notarkassen) Zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an gesetzliche Regelungen über die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an Notarkassen. BVerfG, Beschluss vom 13.7.2004, 1 BvR 1298/94, 1 BvR 1299/94, 1 BvR 1332/95, 1 BvR 613/97 Aus den Gründen: Mit ihren Verfassungsbeschwerden machen die Beschwerdeführer geltend, die von der Ländernotarkasse Leipzig und der Notarkasse München auf der Grundlage autonom gesetzten Satzungsrechts erhobenen Abgaben entbehrten einer verfassungsgemäßen Grundlage. I. 1. Aufgrund des Notariatsgesetzes vom 9.6.1899 (BayGVBl, S. 137) in Verbindung mit der Verordnung vom 1.2.1902 (BayGVBl, S. 27) bestand in Bayern seit Beginn des 20. Jahrhunderts ein rechtsfähiger Pensionsverein für Notare, dem nach der Satzung vom 22.12.1901 (BayGVBl 1902, S. 29) zur Deckung der Versorgungsansprüche Gebührenanteile zugewiesen waren und der im Falle der Unterdeckung auch Umlagen erheben durfte. Bis zum Erlass der Reichsnotarordnung (im Folgenden: RNotO) vom 13.2.1937 (RGBl I, 191) erweiterten sich die Aufgaben des inzwischen als Notarkasse geführten Pensionsvereins kontinuierlich; auch die Aufbringung der Mittel wurde mehrfach geändert. Die Bayerische Notariatskasse wurde durch § 84 RNotO als öffentlich-rechtliche Anstalt mit den Aufgaben der Ergänzung des Berufseinkommens der Notare, der Versorgung ausgeschiedener Notare und ihrer Hinterbliebenen, der Besoldung der Notariatsbeamten und ihrer Versorgung, der Sicherstellung der in Probe und Anwärterdienst befindlichen Personen sowie der einheitlichen Durchführung der Haftpflichtversicherung bestätigt. Trotz der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Notariat (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) blieb die landesrechtliche Besonderheit der Notarkasse gemäß Art. 138 GG auch nach Inkrafttreten des Grundgesetzes erhalten. Die Satzung der Notarkasse wurde angepasst (BayJMBl 1957, S. 357). Auch die Bundesnotarordnung (BNotO) in der hier maßgeblichen Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung v. 7.8.1981 (BGBl I, 803) behielt in § 113 für Bayern und den Regierungsbezirk Pfalz des Landes Rheinland-Pfalz die Notarkasse München als Anstalt des öffentlichen Rechts bei: (…) Entsprechend der Ermächtigung in § 113 Abschnitt I Abs. 5 BNotO hat sich die Notarkasse München eine Satzung gegeben; sie stammt vom 23.10.1964 (Amtl. Mitteilungsblatt der Landesnotarkammer Bayern und der Notarkasse Nr. 2/1965, S. 1) und gilt mit Änderungen bis heute. Art. 2 dieser Satzung entspricht § 113 Abschnitt I Abs. 4 BNotO; danach sind die Organe der Notarkasse der Präsident und der Verwaltungsrat. Der Präsident wird vom Bayerischen Staatsministerium der Justiz auf gemeinsamen Vorschlag der Notarkammern aus Bayern und der Pfalz aus den Reihen der Notare berufen (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Satzung). Auch der Verwaltungsrat, der aus 13 Notaren besteht, wird auf Vorschlag der Notarkammern durch das Bayerische Staatsministerium der Justiz berufen (Art. 5 der Satzung). (…) Der Verwaltungsrat der Notarkasse München beschließt in jedem Jahr die Abgabensatzung für das kommende Haushaltsjahr. Danach zahlen diejenigen Notare, denen von der Notarkasse München ein Notarassessor oder ein Angestellter zugewiesen wurde, einen festen Besoldungsbeitrag für den ersten Angestellten, einen doppelten Beitrag für jeden weiteren Angestellten sowie nach der Dauer des Anwärterdienstes gestaffelte Beträge für jeden zugewiesenen Notarassessor. Daneben ist eine Staffelabgabe zu entrichten. (…) Die Alters- und Hinterbliebenenversorgung ist in einer Anlage zu Art. 20 der Notarkassensatzung geregelt. Auch diese wird vom Verwaltungsrat beschlossen. Danach wird einem Notar Ruhegehalt nur gewährt, wenn er im Bereich der Notarkasse mindestens drei Jahre lang als Notarassessor tätig war und beim Erlöschen seines Amtes seinen Amtssitz im Tätigkeitsbereich der Notarkasse hatte (§ 3 Abs. 1 der Anlage). Nach § 7 wird das monatliche Ruhegehalt für jedes vollendete Dienstjahr bis zur Erreichung des Höchstruhegehalts nach 30 vollendeten Dienstjahren mit einem Festbetrag ausgewiesen. Das Ruhegehalt richtet sich nicht nach der Höhe der geleisteten Angaben; eine Mindesthöhe ist nicht vorgesehen. 2. In der Deutschen Demokratischen Republik blieb die Reichsnotarordnung bis zur Verordnung über die Errichtung und Tätigkeit des Staatlichen Notariats v. 15.10.1952 (GBl, S. 1055) und bis zum Gesetz über das Verfahren des Staatlichen Notariats – Notariatsverfahrensordnung – v. 16.11.1956 (GBl I, 1288) zunächst in Kraft. Die Notare wurden Mitarbeiter des Staatlichen Notariats, die vom Minister der Justiz berufen wurden (Gesetz über das Staatliche Notariat – Notariatsgesetz – v. 5.2.1976, GBl I, 93). Hinsichtlich ihrer Altersversorgung unterlagen sie den allgemeinen Vorschriften. Kurz vor dem Beitritt der Deutschen Demokratischen Republik erließ der Ministerrat die Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis (im Folgenden: VONot) vom 20.6.1990 (GBl I, 475). Sie wies den Notaren als unabhängigen Organen der Rechtspflege die Aufgaben nach dem Notariatsgesetz von 1976 und die sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiet vorsorgender Rechtspflege zu. Abgesehen vom Zuständigkeitsbereich des Stadtgerichts Berlin wurde das Nur-Notariat eingeführt. Nach § 26 Abs. 1 VONot standen den Notaren Gebührenansprüche zu. Mit Verordnung vom 22.8.1990 (GBl I, 1328) wurde die Notariatsverordnung geändert; es wurden Notarkammern in Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen mit gesetzlich festgelegten Aufgaben eingerichtet. Zugleich wurde eine Ländernotarkasse für diese fünf Länder errichtet. Aufgrund des Einigungsvertrages (Anlage II Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2) blieb die Notariatsverordnung im Wesentlichen in Kraft. (…) Inzwischen sind der Ländernotarkasse noch Aufgaben der beruflichen Aus- und Fortbildung der Hilfskräfte der Notare sowie die Erstattung von kostenrechtlichen Gutachten übertragen worden. Die Ländernotarkasse hat sich eine Hauptsatzung, eine Einkommensergänzungssatzung, eine Versorgungssatzung und eine Abgabensatzung gegeben. Die Hauptsatzung bestimmt in Wiederholung des Gesetzes als Organe den Präsidenten und den Verwaltungsrat. Der Präsident wird von der Aufsichtsbehörde auf Vorschlag des Verwaltungsrats auf die Dauer von vier Jahren berufen. Der Verwaltungsrat besteht aus 15 Notaren, je drei aus jedem der betroffenen Länder, die auf die Dauer von vier Jahren berufen werden. Auch diese Berufung erfolgt durch die Aufsichtsbehörde auf Vorschlag der jeweiligen Notarkammer. Die Kompetenzen des Verwaltungsrats Rechtsprechung MittBayNot 1/2005 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BayObLG Erscheinungsdatum: 10.05.2004 Aktenzeichen: 1Z BR 023/04 Rechtsgebiete: Zwangsvollstreckung (insbes. vollstreckbare Urkunde und Vollstreckungsklausel) Notarielles Berufsrecht Erschienen in: MittBayNot 2005, 63-66 RNotZ 2004, 414-415 Normen in Titel: BNotO § 15; ZPO §§ 767, 797