IX ZR 272/96

Zurück Kammergericht 21. Dezember 2010 26 U 232/09 HGB § 128 Haftung der Gesellschafter bei Vereinbarung einer quotalen Haftung mit Gläubiger Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotIDeutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 26u232_09 letzte Aktualisierung: 04.03.2011 KG, 22.12.2010- 26 U 232/09 HGB § 128 Haftung der Gesellschafter bei Vereinbarung einer quotalen Haftung mit Gläubiger Vereinbart die kreditgebende Bank in dem Darlehensvertrag mit der kreditnehmenden OHG, dass sie die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung unbeschränkt in Anspruch nehmen werde, so haften die Gesellschafter persönlich nur insoweit, als - unter Anrechnung der von der Gesellschaft erbrachten Leistungen, nicht aber unter Anrechnung der von einzelnen Gesellschaftern erbrachten Leistungen - die Verbindlichkeiten noch valutieren. Gründe I Die Klägerin nimmt den Beklagten als Gesellschafter der … (nachfolgend Fonds Gesellschaft) auf anteilige Rückzahlung der der Fondsgesellschaft gewährten Darlehen (Darlehensnummer …) in Anspruch. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat den über 126.303,13 EUR nebst Zinsen ergangenen Vollstreckungsbescheid nur in Höhe von 67.380,18 EUR nebst Zinsen aufrechterhalten und im Übrigen aufgehoben und die Klage, einschließlich der Klageerweiterung über 38.150,27 EUR, abgewiesen. Mit der zulässigen Berufung ficht die Klägerin das Urteil an, soweit ihr nicht der gesamte beantragte Betrag zugesprochen worden ist. Nach ihrer Auffassung, die sie unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages vorträgt, bezieht sich die quotale Haftung des Beklagten auf den Darlehensnennbetrag, so dass weder die Zahlungen der Gesellschaft noch die Zahlungen der einzelnen Gesellschafter anzurechnen seien. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Vollstreckungsbescheid des Amtsgericht Wedding … vom 24.04.2008 in vollem Umfang aufrechtzuerhalten und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 38.150,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.02.2004 zu zahlen; hilfsweise das angefochtene Urteil nebst dem zugrunde liegenden Verfahren aufzuheben und an das Landgericht zurückzuweisen, hilfsweise, den Vollstreckungsbescheid des Amtsgericht Wedding …- vom 24.04.2008 insoweit aufrechtzuerhalten, als der Beklagte zur Zahlung von 119.830,81 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.06.2007 verurteilt worden ist; Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung, den Vollstreckungsbescheid des Amtsgericht Wedding vom 24.04.2008 – … –insgesamt aufzuheben und die Klage abzuweisen. Er beruft sich auf die Einrede der Verjährung. Im Übrigen stehe ihm, wie er unter Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend macht, ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund eines Schadensersatzanspruches wegen Aufklärungsverschulden zu, da die Klägerin gewusst habe, dass den Gesellschaftern eine weitergehende Haftungsregelung zugesagt worden sei als sie in den Darlehensverträgen mit der Fonds Gesellschaft vereinbart habe. Auch habe die Klägerin gewusst – und dabei unter Verstoß gegen den drittschützenden § 11 HypBG handelnd -, dass die ausgereichten Kreditmittel durch den Wert der zu errichtenden Immobilie nicht einmal im Ansatz gedeckt seien. Er verteidigt das angefochtene Urteil im Hinblick auf dessen Ausführungen zur quotalen Haftung. Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II A. Berufung der Klägerin Die zulässige Berufung der Klägerin ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und war im Übrigen zurückzuweisen. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin den Beklagten persönlich quotal nur insoweit aus den Darlehensverträgen in Anspruch nehmen kann, als die Verbindlichkeiten der Gesellschaft valutieren. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind dagegen Zahlungen der einzelnen Gesellschafter an die Klägerin nicht zugunsten des Beklagten anzurechnen. 1. Die Struktur der gesetzlichen Haftung der Gesellschafter in der OHG gem. §§ 128, 129 HGB beruht auf zwei Säulen: zum einen die akzessorische, d.h. an die Höhe der jeweiligen Gesellschaftsverbindlichkeit geknüpfte Haftung, zum anderen die gesamtschuldnerische Haftung, wonach im Außenverhältnis jeder Gesellschafter gegenüber dem Gläubiger in voller Höhe haftet, intern aber sowohl einen Rückgriffsanspruch gegen die Gesellschaft in voller Höhe als auch einen Rückgriffsanspruch gegen die jeweiligen Gesellschafter, im Zweifel in Höhe deren jeweiliger Beteiligung, hat. Als Folge dieser Haftungsstruktur kommen Teilzahlungen der Gesellschaft allen drei Beteiligten zugute: Auf Seiten des Gläubigers ist die Forderung teilweise bezahlt worden, während sich auf Gesellschafts- und Gesellschafterseite die Schuld bzw. die Haftung entsprechend verringert hat. Akzessorisch bedeutet, dass die Haftung eine vom Entstehen und Erlöschen, Umfang, Zuordnung und Durchsetzbarkeit der Gesellschaftsverbindlichkeit dauernd abhängige Haftung ist (vgl. BGH Urteil vom 09.07.1998 - IX ZR 272/96 - NJW 1998, 2972, 2973). Wenn akzessorisch quotal gehaftet wird, dann ist zwar die Höhe der Quote festgelegt, nicht aber die Bezugsgröße (so u.a. KG Urteil vom 11.11.2008 – 4 U 12/07 -; OLG Frankfurt Urteil vom 25.02.2009 – 23 U 18/07; Carsten Schäfer „Quotenhaftung in der Publikums-GbR?“, NZG 2010, 241 ff; vgl. auch Karsten Schmidt „Quotenhaftung von BGBGesellschaftern. Bemerkungen zum Urteil des BGH vom 16.12.1996“ NJW 1997, 2201 ff; a.A. u.a. KG Urteil vom 29.04.2010 -23 U 68/09 –; KG Urteil vom 12.11.2008 – 24 U 102/07 -; OLG Köln Urteil vom 30.09.2009 – 13 U 168/09-; Lehleiter/Hoppe, „Der Umfang der akzessorischen Gesellschafterhaftung in Fällen quotaler Haftungsbegrenzung“, BKR 2008, 323 ff). 1.1. Mit den hier erfolgten vertraglichen Vereinbarung einer quotalen Haftung blieb der Grundsatz der Akzessorietät unverändert; nur die zweite Säule, d.h. die nach dem Gesetz vorgesehene gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter, wurde in eine teilschuldnerische Haftung umgewandelt. Danach haften die Gesellschafter gegenüber dem Gläubiger nicht mehr als Gesamtschuldner auf den gesamten noch offenen Betrag der Gesellschaftsverbindlichkeit, sondern nur noch – entsprechend ihrer Quote - als Teilschuldner auf den noch offenen Betrag der Gesellschaftsverbindlichkeit. Im Verhältnis zur Gesellschaft haften sie akzessorisch mit voller Regressmöglichkeit, untereinander dagegen ohne Regressmöglichkeit. Jede Leistung der Gesellschaft kommt auch hier allen drei Beteiligten zugute: Die Forderung des Gläubigers ist teilweise bezahlt, während die Gesellschaft im Umfang ihrer Leistung von ihrer Leistungspflicht befreit wird und sich zugunsten der Gesellschafter - infolge der akzessorischen Haftung - die Bezugsgröße der quotalen Haftung verringert. 1.1. Zwischen der Klägerin und der Fonds Gesellschaft ist eine dahingehende quotale Haftung vereinbart worden. In dem Schreiben der Klägerin vom 23.12.1993 (Anl. K 11) an die Fonds Gesellschaft heißt es: Da es sich bei Ihrer Gesellschaft um eine offene Handelsgesellschaft handelt, haften die eintretenden Gesellschafter grundsätzlich persönlich als Gesamtschuldner nach § 128 HGB . Wir werden jedoch die Gesellschafter aus den Darlehensverträgen …nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung unbeschränkt in Anspruch nehmen“ (Hervorhebungen durch den Senat). Dies korrespondiert mit den Prospektangaben. Der Prospekt (Anl. K 15) verweist auf Seite 21 zur Haftung der Gesellschafter auf § 128 HGB , wonach der einzelne Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft dem Gläubiger persönlich als Gesamtschuldner haftet. „Zur Begrenzung dieses gesetzlichen Haftungsumfanges“ seien die Geschäftsführer verpflichtet, Verträge nur mit der Vereinbarung abzuschließen, dass die Gesellschafter „nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung unbeschränkt“ haften (Hervorhebungen durch den Senat). Entsprechende Formulierungen enthält der Prospekt ferner unter der Rubrik „Rechtliche und steuerliche Grundlagen (S. 38) sowie in § 8 des Gesellschaftsvertrages (S. 46). Aus diesen Formulierungen wird deutlich, dass der gesetzliche Grundsatz der akzessorischen Haftung unverändert bleiben und „nur“ statt der gesamtschuldnerischen eine quotale (teilschuldnerische) Haftung begründet werden sollte. Die Haftungsstruktur hat sich dadurch insoweit verändert, als der Gläubiger den noch offenen Betrag nicht mehr von jedem Gesellschafter in voller Höhe (wenn auch insgesamt nur einmal) verlangen kann, sondern nur von jedem Gesellschafter in Teilen. D.h. für die Klägerin bedeutete im Fall der Insolvenz der Fonds Gesellschaft – das Grundstück als zu verwertende Sicherheit hinweg gedacht - jeder Gesellschafter, der seinen Anteil nicht leistet, einen Forderungsausfall in entsprechender Höhe, da die übrigen Gesellschafter kein Ausfallrisiko übernommen haben und nur dann eine vollständige Tilgung der Gesellschaftsverbindlichkeit eintreten kann, wenn alle Gesellschafter ihre Haftungsverpflichtung erfüllen. An dieser Struktur ändert sich bis zur vollständigen Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeit nichts; die Bank trägt immer – korrespondierend zur quotalen Haftung – ein quotales Ausfallrisiko. Es ist nicht ersichtlich, dass, abweichend vom Grundsatz der Akzessorietät, Zahlungen der Gesellschaft nicht (oder nur mit eingeschränkter Wirkung) bei Berechnung der Höhe der Gesellschafterhaftung nicht angerechnet werden sollten. Denn Sinn und Zweck der hier vereinbarten quotalen Haftung war es, den Gesellschafter von der Ausfallhaftung für andere, ihm meistens gar nicht bekannte Gesellschafter, zu befreien. Er sollte daher nicht das Risiko tragen, dass er, wie eingangs erwähnt, als Gesamtschuldner auf den gesamten Betrag in Anspruch genommen wird und dann versuchen muss – insbesondere wenn die Gesellschaft insolvent ist - von jedem Mitgesellschafter einen anteiligen Ausgleich zu erhalten. Insoweit ist das Ausfallrisiko von den einzelnen Gesellschaftern auf die Bank verlagert worden, während die Struktur, dass jede Zahlung der Gesellschaft die Bezugsgröße für den quotalen Haftbetrag der Gesellschafter vermindert, unberührt geblieben ist. Eine teilweise Suspendierung von der Akzessorietät durch die Haftungsbegrenzung (so Lehleiter/ Hoppe a.a.O., S. 327) kann somit bei Regelungen, wie sie hier getroffen wurden, gerade nicht angenommen werden. Eine Prüfung der Verrechnung von Leistungen der Gesellschaft gem. § 366 BGB (s o BGH für die BGB Gesellschaft, Urteil vom 16.12.1996 –II ZR 242/95 – NJW 1997, 1580 ) ist damit weder erforderlich noch geboten, da der Gesellschaft kein Recht zusteht, ihre Leistungen zugunsten bestimmter Gesellschafter - und damit zulasten der anderen Gesellschafter – zu verrechnen (vgl. dazu Karsten Schmidt a.a.O., S. 2205). 1.2. Eine quotale Haftung in diesem Sinn führt auch nicht zu einem – gegenüber dem Haftungsverständnis der Klägerin - unzulässigen Zahlungswettlauf bzw. zu einer „Ermutigung“ der Gesellschafter, Zahlungen an die Gläubiger zu unterlassen oder zumindest hinauszuzögern. Hat beispielsweise eine Bank einer OHG, bestehend aus den drei Gesellschaftern A, B und C ein Darlehen über 3 Mio. EUR gewährt, so haften bei quotaler Haftung A,B und C mit jeweils 1/3. Nimmt die Bank A vor der Verwertung des Grundstücks in Anspruch, erhält sie 1/3 = 1 Mio. EUR; würde aus der anschließenden Grundstücksverwertung ein Erlös von 1 Mio. EUR erzielt werden können, so hafteten die beiden verbleibenden Gesellschafter B und C nur noch mit je 1/3 auf 2 Mio. EUR, d.h. jeder müsste 666.667,00 EUR bezahlen, die Bank erhielte insgesamt von B und C 1.333.334,00 EUR. Da sie bereits 1 Mio. EUR in der Zwangsversteigerung und 1 Mio. EUR von A erhalten hatte, müsste sie den überschießenden Betrag von 333.334,00 an die OHG (und diese dann an A) bzw. direkt an A zurückerstatten. In diesem Fall hätten alle Gesellschafter letztlich gleiche Leistungen erbracht, wenn auch A den Nachteil hatte, einen höheren Betrag zunächst aus eigenem Vermögen aufbringen zu müssen. Könnte dagegen C nicht zahlen, hätte die Bank einen Verlust von 333.333,00 EUR und A erhielte nichts zurück (sofern man davon ausgeht, dass A an dem Zwangsversteigerungserlös nicht zu beteiligen ist). Die Klägerin reklamiert für ihre Lösung der Nichtanrechnung von Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen bzw. aus der Sicherheitenverwertung die Gleichmäßigkeit der Belastung der Gesellschafter und ihr geringeres Forderungsausfallrisiko. Danach könnte die Bank alle Gesellschafter A, B und C auf je 1 Mio. EUR in Anspruch nehmen, unabhängig davon, ob das Grundstück bereits verwertet worden ist oder nicht. Einen etwaigen Übererlös hätte die Bank dann an die Fonds OHG oder an die Gesellschafter auskehren. Zahlen alle Gesellschafter, so besteht im Ergebnis zu der oben dargestellten Abwicklung kein Unterschied; allerdings hätten ohne Anrechnung des Versteigerungserlöses nicht nur A, sondern auch B und C den Nachteil, zunächst die volle Summe aus ihrem Privatvermögen erbringen zu müssen. Würde dagegen C nichts zahlen können, so wäre die Bank vollständig befriedigt und A und B hätten gleiche Beträge von je 1 Mio. EUR gezahlt. D.h. im Ergebnis schöpft die Bank die Vorteile ab und nicht die später zahlenden Gesellschafter. Es erscheint bereits fraglich, ob der Bank das Ausfallrisiko, das sie aufgrund der vereinbarten Teilschuldnerschaft grundsätzlich übernommen hat, wieder abgenommen werden kann, um den Preis, dass keiner der Gesellschafter von Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen profitiert, nur um eine Gleichbehandlung der Gesellschafter – im negativen Sinn – zu erreichen. Entscheidend gegen diese Überlegung spricht jedoch zum einen, dass eine gleichmäßigere Behandlung der Gesellschafter auch auf anderem Weg, nämlich durch einen Ausgleichsanspruch der vor der Sicherheitenverwertung zahlenden Gesellschafter an dem Sicherungserlös, erreicht werden könnte. Dies würde eine gleichmäßige Haftung der Gesellschafter auf niedrigerem finanziellem Niveau – verbunden mit einem höheren Ausfallrisiko der Bank – beinhalten, gegenüber dem von der Klägerin angestrebten gleichmäßigen Haftung auf höherem finanzielle Niveau – und vermindertem Ausfallrisiko der Bank-. Zum anderen liegt aber auch nur vordergründig eine gleichmäßige Gesellschafterbehandlung vor. Hat die Bank in dem Beispielsfall bereits 1 Mio. EUR jeweils von A und aus der Zwangsversteigerung erhalten, so kann sie nach ihrer Auffassung gleichwohl B und C jeweils noch über je 1 Mio. EUR in Anspruch nehmen. In diesem Stadium wäre die Gleichmäßigkeit noch gegeben, unberücksichtigt bliebe aber die weitere Entwicklung. Denn der Bank bliebe es unbenommen, einen entsprechenden Titel z.B. nur gegen B zu vollstrecken. Hätte sie mit der Vollstreckung gegen B Erfolg, wäre sie vollständig befriedigt. Eine weitere Vollstreckung gegen C käme nicht mehr in Betracht, unabhängig davon, ob C zahlungsfähig und – willig ist. Eine gleichmäßige Behandlung läge damit gerade nicht vor, denn selbst wenn C zahlungsfähig wäre, hätten A und B alleine die Last zu tragen – was insoweit eher der gerade nicht gewollten gesamtschuldnerischen Haftung nahe käme - und hätten insoweit grundsätzlich nicht einmal einen Regressanspruch gegen C. Wollte man demgegenüber nach Zahlung des B noch keine vollständige Befriedigung annehmen und der Bank eine Vollstreckungsmöglichkeit auch gegen C eröffnen, so stünde der Bank insoweit gewissermaßen ein Vermögensverwaltungsrecht zu verbunden mit der Verpflichtung, nach Abschluss der Vollstreckung einzelnen Gesellschafter auszukehren. Dies hätte zur Folge, dass die Gesellschafter auf Jahre hinaus in Vorleistung treten müssten und, damit verbunden, auch das Insolvenzrisiko der Bank zu tragen hätten. Beides ist mit der akzessorischen Haftung nicht in Einklang zu bringen: Weder kann die Bank von den Gesellschaftern mehr erhalten, als die Gesellschaft schuldet, noch tragen die Gesellschafter als akzessorisch Haftende das Insolvenzrisiko der Gläubigerin, da die akzessorische Haftung nie zu einer „Übererfüllung“ führen kann. 1.3. Das Argument der Klägerin, aus der Bestimmung in Ziff. 15.4.2. der Darlehensverträge, wonach Zahlungen auf die Darlehensforderung zu verrechnen seien und nicht auf die Grundschuld, lasse sich entnehmen, dass die Kreditsicherheiten – und nichts anderes sei die Gesellschafterhaftung - der Bank (bis zuletzt) erhalten bleiben sollten, überzeugt nicht. Selbst wenn man die Gesellschafterhaftung als Kreditsicherheit in diesem Sinne ansehen würde, so spricht der Wortlaut dieser Bestimmungen gerade gegen die Auffassung der Klägerin, da die Darlehensverträge ausdrücklich diese Anrechnung nur für die Grundschuld, nicht aber für die Haftung der Gesellschafter festgeschrieben haben. 2. Nicht auf die Bezugsgröße für die quotale Haftung anzurechnen sind dagegen nach ganz überwiegender Auffassung die Leistungen der einzelnen Gesellschafter. Es ist zwar zutreffend, wie der Beklagte ausführt, dass die Leistung des Gesellschafters im Verhältnis zur Gläubigerin die Gesellschaftsschuld in entsprechender Höhe erlöschen lässt. Ein „Durchschlagen“ auf die Haftung der verbleibenden Gesellschafter tritt jedoch aus folgenden Erwägungen nicht ein: In dem obigen Beispielsfall ist, der Wert des Grundstücks wiederum hinweggedacht, offensichtlich, dass die Bank aufgrund der quotalen Haftung nur dann, wenn jeder Gesellschafter seinen Haftanteil vollständig erbringt, vollständig befriedigt ist, umgekehrt aber auch nur die Leistung aller Gesellschafter in ihrer Gesamtheit zu einer vollständigen Befriedigung führt. Unabhängig davon, wann die einzelnen Zahlungseingänge erfolgen, sind diese einzelnen Teilbeträge der Gesellschafter vollständig zu erbringen. Zahlt daher im Beispielsfall A 1 Mio. EUR, so ist selbstverständlich, dass B und C, nachdem A seinen Anteil vollständig gezahlt hat, für den Rest aufkommen müssen und nicht nur mit je 1/3 für die verbliebenen 2 Mio. EUR haften. Denn die Bank trägt nur das Ausfallrisiko, falls einer der Gesellschafter nicht zahlt, nicht aber dafür, dass die Zahlungen zu unterschiedlich Zeitpunkten erfolgen. Insofern sollen nach dem Sinn und Zweck der vereinbarten quotalen Haftung die Leistungen der einzelnen Gesellschafter den anderen nicht zugute kommen, da es sich um – untereinander regresslose – Teilschulden handelt. Dies bedeutet, dass für die verbleibende 2 Mio. EUR B und C jeweils die Hälfte des Drittels von A übernehmen müssen, mithin zu je 50% für 2 Mio. EUR haften; rechnerisch einfacher ist statt dessen der Weg, die Leistung des zahlenden Gesellschafters nicht zugunsten der übrigen Gesellschafter anzurechnen. 3. Die Höhe der Haftung des Beklagten über 119.830,81 EUR errechnet sich somit aus seiner Quote von 0,5379% in Bezug auf Gesellschaftsverbindlichkeiten über 22.277.526,39 EUR, die die Klägerin in einer Hilfsberechnung gem. Anlage BE 9 unter Berücksichtigung von Leistungen der Gesellschaft dargelegt hat. 4. Da eine Zurückweisung an das Landgericht mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 538 ZPO nicht in Betracht kam, war der Berufung, unter Zurückweisung im Übrigen, in Höhe des Hilfsantrages stattzugeben. B. Berufung des Beklagten 1. Hinsichtlich der Ausführungen des Landgerichts betreffend den wirksamen Beitritt zu einer auf gewerbliche Zwecke gerichteten OHG, der hinreichenden Darlegung der Höhe der Forderung sowie zum Fehlen der Widerrufsvoraussetzungen nach dem HWiG erhebt der Beklagte keine Rügen. 2. Die Einrede der Verjährung bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Zwar ist für die mit Kündigungsschreiben vom 11.02.2004 fällig gestellten Darlehensforderungen grundsätzlich mit Ablauf des 31.12.2007 Verjährung gem. § 195 BGB eingetreten. Für eine Hemmung bzw. einen Neubeginn der Verjährung gem. §§ 203, 212 BGB bestehen keine Anhaltspunkte. Ausweislich der in der Berufungsbegründung überreichten Aufstellung Anl. B 9 sind nach 2004 keine Zahlungen der Gesellschaft mehr erfolgt; die Durchführung der Zwangsversteigerung hat keinen Einfluss auf die Verjährung der Darlehensforderung. Die Sanierungsvereinbarung erfolgte ebenfalls noch im Jahre 2004 (29.11./07.12.2004; Anl. BE 3). Ob eine Hemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB hinsichtlich der Forderungen, die mit dem am 27.12.2007 bei Gericht eingegangenen Mahnbescheidsantrag geltend, dem Beklagten aber erst am 09.02.2008 zugestellten Mahnbescheid geltend gemacht worden sind, eingetreten ist, insbesondere der Mahnbescheidsantrag hinreichend individualisiert war, kann jedoch offen bleiben, da der Beklagte die Verjährungseinrede erstmalig in zweiter Instanz erhoben hat und diese nur dann zu berücksichtigen wäre, wenn die den Verjährungseintritt begründenden Tatsachen unstreitig wären (BGH –Großer Senat- NJW 2008, 3434 , 3435): Die Klägerin hat, nachdem der Beklagte mit der Anschlussberufung die Einrede der Verjährung erhoben hat, in ihrer Erwiderung unter Vorlage der Schreiben in Kopie unter Beweisantritt dargelegt, dass die Fonds Gesellschaft mit Schreiben vom 13.12.2007 auf die Einrede der Verjährung betreffend sämtlich fällige bzw. bis zum 31.12.2007 fällig werdende Forderungen bis zum 30.06.2008 verzichtet hat und dieser Verzicht erneut mit Schreiben vom 19.06.2008 bis zum 31.12.2009 sowie mit Erklärung vom 04.11.2009 bis zum 31.12.2010 ausgesprochen worden sei. Bliebe dieser Vortrag unbestritten, wäre dem Beklagten die Verjährungseinrede verwehrt; im Falle seines Bestreitens wäre Beweis zu erheben mit der Folge, dass dieses neue Verteidigungsmittel gem. § 531 Abs. 1 ZPO in zweiter Instanz ausgeschlossen wäre. Gründe, die dennoch gem. § 531 Abs. 2 ZPO eine Zulassung rechtfertigten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Diese Fragen sind - wie das Protokoll belegt - ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung durch den Senat erörtert worden. 3. Eine gegen die Forderung der Klägerin aufrechenbare Schadensersatzforderung des Beklagten gem. § 823 Abs. 2 BGB besteht nicht. 3.1. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird zunächst Bezug genommen. Der Beklagte rügt insoweit, angesichts von Provisionszahlungen von über 25 %, die niemals der Fonds Gesellschaft zur Verfügung gestanden hätten, sondern sofort an die Vermittler geflossen seien, sei im Ergebnis das Vorhaben zu 150 % fremdfinanziert gewesen und habe daher unvorhersehbare Haftungsrisiken gehabt. Dies begründet jedoch, als wahr unterstellt, keine deliktische Haftung der Klägerin. Diese könnte nur dann bestehen, wenn die Klägerin erkannt hätte (bzw. die Augen vor der Erkenntnis verschlossen hätte), dass das Vorhaben von Anfang auf einer Fehlkalkulation beruht und zwangsläufig zum Scheitern verurteilt ist. Das Herausgreifen einzelner Schwachpunkte genügt dafür nicht, vielmehr muss die Gesamtkalkulation des Prospekts – von der Bank erkannt – fehlerhaft sein, sei es z.B. wegen unrealistischer Daten sei es, weil sie vorhandene oder einzunehmende Geldern ausweist, die nicht zur Verfügung standen und mit denen niemals zu rechnen war. Dazu enthält der Vortrag des Beklagten jedoch keine Angaben. Eine Aufklärung über die Bedeutung der quotalen Haftung war ebenfalls nicht geschuldet noch liegt insoweit ein sittenwidriges Verhalten vor. Die Klägerin hat, entgegen der Auffassung des Beklagten, eine dem Prospekt und dem Gesellschaftsvertrag entsprechende Haftungsbegrenzungserklärung abgegeben(s.o. zur Berufung der Klägerin zu 1.1.). Angesichts des zwischen den Gerichten streitigen Verständnisses der Bedeutung der quotalen Haftung ist auch nicht ersichtlich, inwieweit der Klägerin allein aus der Verwendung dieses Begriffes ein sittenwidriges Verhalten vorgehalten werden kann. Anhaltspunkte für eine bewusste Täuschung der Anleger bestehen nicht, da der Beklagte (anders als in dem vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29.09.2009 – XI ZR 179/09 – zu entscheidenden Sachverhalt) nicht vorträgt, wer auf Seiten der Klägerin welches Verständnis des Begriffs der quotalen Haftung gehabt und ein Missverständnis der Anleger bewusst in Kauf genommen habe. 3.2. Eine Haftung gem. §§ 823 Abs. II, 11 HypBG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Unabhängig von der Frage, ob § 11 HypBG drittschützende Funktion im Sinne des § 823 Abs. II BGB zukommt, ist der Umfang der zulässigen Geschäfte einer Hypothekenbank, über § 11 HypBG hinausgehend, in § 5 HypBG geregelt und ein Verstoß insoweit nicht feststellbar. 4. Dem Beklagten war auf den Schriftsatz der Klägerin vom 02.11.2010 keine Schriftsatzfrist einzuräumen, da der Schriftsatz insoweit keine neuen erheblichen Ausführungen enthält. C. Nebenentscheidungen Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO , 26 Nr. 8 EGZPO. Die Revision war gem. § 543 ZPO im Hinblick auf die differierenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu der Frage der quotalen Haftung zuzulassen. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: Kammergericht Erscheinungsdatum: 21.12.2010 Aktenzeichen: 26 U 232/09 Rechtsgebiete: OHG Normen in Titel: HGB § 128