II ZR 112/19

ECLI:DE:BGH:2020:290920UIIZR112.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 112/19 Verkündet am: 29. September 2020 Stoll Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 242 Cd; HGB analog § 128, § 129 Verhindert eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Vereinigung von Forderung und Schuld einer Gesellschaftsverbindlichkeit bei sich durch Veranlassung einer Inkasso- zession an einen Treuhänder, der für die Gesellschaft Gesellschafter aus der Gesell- schaftsverbindlichkeit in Anspruch nehmen soll, können diese gegen ihre Inan- spruchnahme einwenden, dass der Inkassozessionar die Gesellschaft aus der Forde- rung nicht in Anspruch nehmen kann, da er die erlangten Beträge an die Gesellschaft auskehren muss. BGH, Urteil vom 29. September 2020 - II ZR 112/19 - KG LG Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 21. August 2020 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Wöstmann, Sunder, Dr. Bernau und Dr. von Selle für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. Mai 2019 wird auf ihre Kosten zu- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte beteiligte sich an der Grundstücksgesellschaft R. bR (nachfolgend: Fondsgesellschaft), einem geschlossenen Immobilienfonds in Gestalt einer Publikums-GbR mit einem Gesellschaftsanteil von 127.822,97 €, was einer Beteiligungsquote von 1,47 % entspricht. Zweck der Fondsgesellschaft war es, das Erbbaurecht an dem Grundstück in B. von der G. 1 - 3 - Aktiengesellschaft (nachfolgend: G. ) zu erwerben, das Grundstück zu bebauen und durch die anschlie- ßende Vermietung und Verpachtung langfristig zu bewirtschaften. Nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GV ist in der Liquidation der Fondsgesellschaft § 735 BGB aus- geschlossen. Aufgrund finanzieller Schwierigkeiten erhielt die Fondsgesell- schaft von der W. mbH, die im Jahr 1998 auf die G. verschmolzen wurde, nach einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung zinslose Darlehen in Höhe von 3.900.000 DM (Darlehen I) und 1.352.000 DM (Darlehen II). Auf der Gesellschafterversammlung vom 4. Dezember 2015 wurde der Verkauf des Erbbaurechts an die G. und die Liquidation der Fondsge- sellschaft beschlossen. Der Beschlussantrag, § 20 Abs. 4 Satz 2 GV aufzuhe- ben, fand nicht die erforderliche Mehrheit. Der Aufforderung, einen auf seinem Anteil entsprechenden Gesellschafterzuzahlungsbetrag für die Umsetzung der Liquidation und die Ablösung der Darlehen I und II in Höhe von 42.928,34 € zu leisten, kam der Beklagte nicht nach. Durch die freiwilligen Zahlungen anderer Gesellschafter konnten für Darlehensgeber bestellte Grundschulden abgelöst werden. Die Fondsgesellschaft veräußerte am 16. März 2016 ihr Erbbaurecht an die G. zu einem Kaufpreis von 14.109.106,33 €. Nach § 3 Ziffer 3.2.3 des Kaufvertrags sollte der Kaufpreis teilweise, und zwar in Höhe der noch offenen Darlehensforderungen der G. gegen die Fondsgesellschaft in Höhe von 2.192.828,63 € (Darlehen I: 1.743.505,32 €, Darlehen II: 449.323,31 €), entweder durch Übernahme dieser Darlehensforderungen oder durch deren Abtretung an die Fondsgesellschaft oder einen von der Fondsge- sellschaft zu benennenden Dritten erbracht werden. Die G. kündigte die Darlehen mit Wirkung zum 5. August 2016. 2 3 - 4 - In der Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen der G. und der Klägerin trat die G. ihre Forderungen und An- sprüche aus den Darlehen I und II in Vollzug des Kaufvertrags an die Klägerin ab. Die Fondsgesellschaft erkannte in einer mit Abtretungsanzeige überschrie- benen Erklärung zu dieser Abtretungsvereinbarung sämtliche abgetretenen Forderungen und Ansprüche als in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig an. In einer Zusatzvereinbarung vom selben Tag erklärten die Beteiligten, dass die Fondsgesellschaft als Zessionarin die Klägerin als Abtretungsempfängerin für die Darlehen benannt und die G. als Zedentin zur Abtretung der Darlehen an diese angewiesen habe. Es bestehe Einigkeit, dass die Forde- rungsabtretung der Kaufpreiserbringung diene und der Kaufpreis insoweit, d.h. in Höhe von 2.192.828,63 €, erfüllt sei. Vorsorglich genehmige die Fondsgesell- schaft die Abtretungsvereinbarung zwischen der G. und der Klägerin vollumfänglich. Unter dem 22. September 2016 schlossen die Klägerin und die Fonds- gesellschaft eine Auftrags- und Verwertungsvereinbarung, wonach die Abtre- tung zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Er- bringung von Inkassodienstleistungen behördlich registrierte Klägerin beauftragt werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen ge- genüber den von der Fondsgesellschaft gesondert zu benennenden persönlich haftenden Gesellschaftern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Fondsgesellschaft anteilig geltend zu machen, notfalls gerichtlich durchzuset- zen und Beitreibungsüberschüsse an die Fondsgesellschaft auszukehren. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung eines zweitrangigen Teilbetrages in Höhe von 39.362,43 € nebst Zinsen und Rechtsverfolgungskos- ten. 4 5 6 - 5 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Be- klagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die an die Klägerin abgetretenen Darlehensforderungen in Höhe von 2.192.828,63 € der G. seien vor dem Abschluss der Abtretungsverein- barung untergegangen, da sie nach § 3 Ziffer 3.2.3 des notariellen Kaufvertrags vom 16. März 2016 dem der G. von der Fondsgesellschaft geschulde- ten Kaufpreis gegengerechnet worden seien. Damit habe die Fondsgesellschaft bei dem Verkauf des Erbbaurechts an ihre geschäftsführende Gesellschafterin faktisch von der Einforderung eines Teilkaufpreises von 2.192.828,63 € abge- sehen, der einen Teil des auch dem Beklagten zustehenden Gesellschaftsver- mögen repräsentiere. Die Befreiung der einzelnen Gesellschafter von der Dar- lehensschuld im Umfang ihrer Haftungsanteile könne die Geschäftsführung nicht dadurch unterlaufen, dass durch die einvernehmliche Abtretung der For- derung an die Klägerin als neue Gläubigerin eine Konfusion oder Erlöschen der Forderung der äußeren Form nach verhindert werde. Auch wenn die Kaufpreis- schuld getilgt, nicht jedoch die Darlehensforderung zum Erlöschen gebracht worden sei, habe die Fondsgesellschaft als Gläubigerin der Kaufpreisschuld die Abtretung der gegen sie gerichteten Forderung an einen Dritten im Sinne von 7 8 9 10 - 6 - § 364 BGB als Erfüllung angenommen, wodurch die Darlehensschuld unterge- gangen sei. Wolle man den Fortbestand der Darlehensforderung unterstellen, wäre deren Geltendmachung treupflichtwidrig. Die von der Klägerin als Gläubiger- modell verteidigte Konstruktion laufe faktisch darauf hinaus, einen gesell- schaftsvertraglich nicht vorgesehenen Nachschuss von denjenigen Gesellschaf- tern einzufordern, die sich nicht freiwillig an dem Liquidationsfehlbetrag beteiligt hätten. Dies könne auch der Klägerin entgegengehalten werden. Sei mit der Klägerin davon auszugehen, dass die Darlehensforderung aufgrund der Abtre- tungskonstruktion fortbestehe, sei eine die Fondsgesellschaft und alle ihre Ge- sellschafter anteilig treffende Verbindlichkeit durch eine Vereinbarung zwischen der Fondsgesellschaft als Gläubigerin der Darlehensverbindlichkeit, der G. als Schuldnerin der Kaufpreisforderung und Zedentin der Darle- hensforderung sowie der Klägerin als Zessionarin auf die Klägerin übergeleitet worden. Zugleich habe die Fondsgesellschaft aber gegenüber der G. bestätigt, dass in Höhe der Darlehensforderung kein Kaufpreisanspruch mehr bestehe. Bei dieser Konstruktion handele es sich bei der abgetretenen Forde- rung aber nicht mehr um die Darlehensforderung, sondern um deren Aufrecht- erhalten zum Zwecke der Inanspruchnahme der obstruktiven Gesellschafter. Dieses von der Klägerin als Gläubigermodell bezeichnete Vorgehen sei unzu- lässig. Nicht der sich auf § 20 Abs. 4 GV berufende Beklagte verhalte sich treuwidrig, sondern die Fondsgesellschaft, die ändernd in die gesellschaftsver- traglichen Regelungen eingreife, weil sie diese unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Gesellschafter im Liquidationsstadium für angemesse- ner halte. Bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis in der Abtretungsan- zeige zur Abtretungsvereinbarung handele es sich zudem um ein gemäß § 117 BGB nichtiges Scheingeschäft. 11 - 7 - II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er- gebnis stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klä- gerin aus den Darlehensforderungen kein durchsetzbarer Anspruch gegen den Beklagten zusteht. 1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die beiden Darlehensforderungen in Höhe von zusammen 2.192.828,63 € vor Abschluss der Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 nach § 3 Ziffer 3.2.3 des Kaufvertrags vom 16. März 2016 erloschen sind. Die Darlehens- forderungen sind weder durch den Kaufvertrag vom 16. März 2016 noch durch die Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen der G. und der Klägerin oder die Zusatzvereinbarung vom 8./21. September 2016 zur vorgenannten Abtretungsvereinbarung zwischen Fondsgesellschaft, G. und Klägerin erloschen. a) Nach dem Wortlaut der Ziffer 3.2.3 des Kaufvertrags vom 16. März 2016 sollte ein Teilkaufpreis in Höhe von 2.192.828,63 € durch Übernahme o- der durch Abtretung der Darlehensforderungen an die Fondsgesellschaft oder einen von dieser zu benennenden Dritten erbracht werden. Die Revision rügt zu Recht, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Kaufpreis we- der durch Übernahme der Darlehensforderungen durch die Fondsgesellschaft noch durch die Abtretung an die Fondsgesellschaft erbracht worden ist. Das Berufungsgericht hat vielmehr selbst festgestellt, dass die Darlehensforderun- gen an die von der Fondsgesellschaft benannte Klägerin durch die Abtretungs- vereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen der Klägerin und der G. in Vollzug des notariellen Kaufvertrages vom 16. März 2016 abge- treten worden sind. 12 13 14 - 8 - b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, durch die Abtretung sei nicht nur die Teilkaufpreisforderung der Fondsgesellschaft gegen G. , sondern es seien auch die von der G. weisungsgemäß an die Klägerin abgetretenen Darlehensforderungen untergegangen. Die Abtretung der Darlehensforderung an die Klägerin als Dritte hat verhindert, dass die Fondsgesellschaft die gegen sie gerichtete Darlehensforderung erwarb, sich Forderung und Schuld in ihrer Person vereinigten und die Forderung durch Konfusion erlosch. 2. Dem Anspruch der Klägerin aus den an sie abgetretenen Darlehens- forderungen steht jedoch der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) der Fondsgesellschaft entgegen, die ihr der Beklagte entgegenhalten kann. a) Der Fondsgesellschaft steht gegen eine Inanspruchnahme durch die Klägerin aus den abgetretenen Darlehensforderungen der Einwand des Feh- lens eines schutzwürdigen Eigeninteresses (§ 242 BGB) zu. aa) Die Klägerin kann die ihr formal zustehenden Darlehensansprüche dauerhaft nicht gegenüber der Fondsgesellschaft durchsetzen. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbietet die Durchsetzung eines An- spruchs, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder an den Schuldner herauszu- geben hätte (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - X ZR 30/89, BGHZ 110, 30, 33; Urteil vom 15. Juli 2010 - IX ZR 227/09, NJW 2011, 229 Rn. 13). Durch das von der Klägerin als Gläubigermodell bezeichnete Gesamtmodell (Abtretungs- vereinbarung vom 8./21. September 2016 einschließlich der Abtretungsanzeige und Zusatzvereinbarung vom 8./21. September 2016 zwischen Fondsgesell- schaft, G. und Klägerin sowie die Auftrags- und Verwertungsvereinba- rung vom 22. September 2016 zwischen der Klägerin und der Fondsgesell- 15 16 17 18 - 9 - schaft) sollte allein das konfusionsbedingte rechtliche Erlöschen der wirtschaft- lich der Fondsgesellschaft zustehenden Darlehensforderungen in Höhe von 2.192.828,63 € vermieden werden, um sie so zur Haftung der Gesellschafter, die in der Liquidation freiwillig keine Zahlungen geleistet hatten, für die fortbe- stehenden Darlehensverbindlichkeiten der Fondsgesellschaft zu nutzen. Dazu hat die in das Gesamtmodell als Inkassozessionarin eingebundene Klägerin die Darlehensforderungen auf Weisung der Fondsgesellschaft durch die Abtretung von der G. erworben. Die Fondsgesellschaft hat durch diese Abtretung aus dem Auftragsverhältnis bzw. dem als Auftrags- und Verwertungsvereinba- rung bezeichneten Treuhandverhältnis vom 22. September 2016 einen Heraus- gabeanspruch aus § 667 BGB gegen die Klägerin erworben, auch wenn die Herausgabe des Erlangten in Form der Abtretung der Darlehensforderungen an die Fondsgesellschaft entgegen dem von den Beteiligten damit verfolgten Zweck zur Konfusion führen würde. Würde die Klägerin als Rechtsinhaberin die Darlehensansprüche gegen die Fondsgesellschaft geltend machen, stände die- ser unabhängig von dem in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 getroffenen Stillhalteabkommen gegen eine solche Inan- spruchnahme deshalb der Einwand des Fehlens eines berechtigten Interesses als Anwendungsfall unzulässiger Rechtsausübung zu. Die Klägerin müsste die so erhaltenen Leistungen sofort wieder an die Fondsgesellschaft auskehren. bb) Das Schuldanerkenntnis der Fondsgesellschaft in der als "Abtre- tungsanzeige" bezeichneten Erklärung vom 21. September 2016 steht dieser Einrede nicht entgegen. Es kann deshalb dahinstehen, ob das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen hat, dass es sich bei dem deklaratorischen Schuldanerkenntnis der Fondsgesellschaft in der als bezeichneten "Abtretungs- anzeige" Erklärung zur Abtretungsvereinbarung vom 8./21. September 2016, in der sie die Darlehensforderungen nach Grund und Höhe anerkannt hat, um ein Scheingeschäft i.S.d. § 117 BGB handelt. 19 - 10 - Erklärt der Schuldner nach Abtretung der gegen ihn gerichteten Forde- rung, dass die Forderung zu Recht bestehe oder dass sie anerkannt werde, so liegt darin regelmäßig kein konstitutives, sondern allenfalls ein bestätigendes Anerkenntnis (BGH, Urteil vom 23. März 1983 - VIII ZR 335/81, NJW 1983, 1903, 1904). Die Wirkung eines solchen deklaratorischen Anerkenntnisses hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab. Entsprechend seinem Zweck schließt es in der Regel alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zu- kunft aus, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder kennen musste. Bei der insoweit erforderlichen Auslegung ist entscheidend, wie der Empfänger im konkreten Einzelfall die Erklärung unter Berücksichtigung der ihm bekannten Interessen des Schuldners verstehen muss. Das Anerkenntnis kann beschränkt sein auf den Grund oder die Höhe des Anspruchs oder einzelne Einwendungen (BGH, Urteil vom 23. März 1983 - VIII ZR 335/81, NJW 1983, 1903, 1904; Urteil vom 24. März 1976 - IV ZR 222/74, BGHZ 66, 250, 253 f.; jeweils mwN). Da das Berufungsgericht eine Auslegung der mit "Abtretungsanzeige" überschriebenen Erklärung der Fondsgesellschaft unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat diese selbst vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 280/09, NJW-RR 2010, 1310 NJW 10 mwN; Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 387/04, NJW-RR 2007, 1309 NJW 10 mwN; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 194/03, ZIP 2005, 1068, 1069; Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, NJW 1998, 1219 f.). Bereits der Wortlaut der als Abtretungsanzeige bezeichneten Erklärung ("in der Höhe zutreffend und zur Zahlung fällig") spricht dafür, dass die Fonds- gesellschaft mit ihrem deklaratorischen Anerkenntnis nur Einwendungen aus dem Darlehensvertrag mit der G. gegen den Bestand der Darlehens- forderungen und den Fälligkeitszeitpunkt ausschließen wollte. Die Abtretungs- vereinbarung zwischen der G. und der Klägerin, an die sich im selben 20 21 22 - 11 - Schriftstück die als Abtretungsanzeige bezeichnete Erklärung der Fondsgesell- schaft unmittelbar anschließt, verhält sich allein zu den Darlehensverträgen zwischen der G. und der Fondsgesellschaft. Die Einwendung der Fondsgesellschaft aus § 242 BGB ergibt sich aber nicht aus den Darlehensver- trägen der Fondsgesellschaft mit der G. als Zedentin der Darlehens- forderungen, sondern hat ihre Grundlage in der Einbindung der Klägerin als Inkassozessionarin in die als Gläubigermodell bezeichnete Vertragsgestaltung. Ein Bezug zu den weiteren Vereinbarungen im Rahmen des sogenannten Gläubigermodells (Zusatzvereinbarung vom 8./21. September 2016, zeitlich nachfolgende Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016) wird in der Abtretungsvereinbarung vom 21. September 2016 gerade nicht hergestellt. Auch Sinn und Zweck der "Abtretungsanzeige" sprechen gegen Verzicht der Fondsgesellschaft auf ihr aus dem Verhältnis gegen die Klägerin zustehen- de Einwendungen. Erkennbares Ziel dieser Erklärung der Fondsgesellschaft war es im Hinblick auf die als Gläubigermodell bezeichnete Vertragsgestaltung, den formalen Fortbestand der Darlehensforderungen nach deren Abtretung von der G. an die Klägerin in Erfüllung der Teilkaufpreisforderung zu bestä- tigen, um so dem späteren Einwand der von der Klägerin in Anspruch genom- menen Gesellschafter entgegentreten zu können, die Darlehensforderungen der G. seien durch eine Verrechnung mit dem Teilkaufpreisanspruch der Fondsgesellschaft oder durch einen Erlass durch die G. oder eine - wie vom Berufungsgericht angenommene - faktische Verrechnung erloschen. Das Ergebnis, wonach das bestätigende Schuldanerkenntnis nicht auch der Fondsgesellschaft gegen die Klägerin zustehende Einwendungen aus dem Auftrags- und Treuhandverhältnis erfassen sollte, fügt sich in die von der Kläge- rin als "Gläubigermodell" bezeichnete Vertragsgestaltung ein. Danach sollte 23 24 - 12 - zwar durch die "Abtretungsanzeige" der Fondsgesellschaft der Fortbestand der Darlehensforderungen erklärt werden. Es bestand aber zwischen der Fondsge- sellschaft und der Klägerin ein Einvernehmen dahin, dass diese Darlehensfor- derungen nicht gegen die Fondsgesellschaft selbst durchgesetzt werden soll- ten. Zum einen hatte die Fondsgesellschaft den Forderungserwerb der Kläge- rin, die keinen Rechtsanspruch auf ihn besaß, durch einen Teil des ihr zu- stehenden Kaufpreises finanziert, so dass die Fondsgesellschaft bei einer grundsätzlich möglichen Inanspruchnahme durch die Klägerin anderenfalls doppelt auf die Darlehensforderungen leisten würde. Zum anderen haben die Parteien ihr Verständnis von der Reichweite der Erklärung in der "Abtretungs- anzeige" in der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 dahin zum Ausdruck gebracht, dass durch das deklaratorische Schuldan- erkenntnis der Fondsgesellschaft gerade keine Einwendungen der Fondsge- sellschaft gegen die Klägerin aus dem sogenannten "Gläubigermodell" erfasst werden sollten. Denn ausweislich der Auftrags- und Verwertungsvereinbarung vom 22. September 2016 waren sich die Fondsgesellschaft und die Klägerin einig, dass die Abtretung der Darlehensforderungen von der G. an die Klägerin zum Zwecke der treuhänderischen Einziehung erfolgt sei und die zur Erbringung von Inkassodienstleistungen behördlich registrierte Klägerin beauf- tragt werde, die treuhänderisch abgetretenen Forderungen aus den Darlehen gegenüber den von der Fondsgesellschaft gesondert zu benennenden persön- lich haftenden Gesellschaftern im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Fondsgesellschaft anteilig geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzu- setzen und diese Beitreibungsüberschüsse anschließend an die Fondsgesell- schaft auszukehren. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Fondsgesellschaft bei der Umsetzung des Gläubigermodells im Widerspruch zu ihrer Erklärung in der Abtretungsanzeige keinen vorbehaltlosen, sie und ihre nicht freiwillig zah- 25 - 13 - lenden Gesellschafter gleichermaßen umfassenden Fortbestand der Einwen- dung aus ihrem Verhältnis zur Klägerin gewollt hat. Die Fondsgesellschaft be- absichtigte mit der als "Gläubigermodell" bezeichneten Vertragsgestaltung, dass aus den Darlehensforderungen nur die von ihr der Klägerin benannten Gesellschafter haften sollten, aber nicht mehr die Fondsgesellschaft selbst. Sollte die Fondsgesellschaft deshalb mit ihrer Erklärung in der "Abtretungsan- zeige" neben dem Bestand der Darlehensforderung auch erklärt haben wollen, dass die Gesellschafter nicht die ihr, der Fondsgesellschaft, gegen die Klägerin weiter zustehende Einwendung geltend machen können, wäre eine solche Be- schränkung des Erhalts der Einwendung gemäß § 242 BGB allein zu ihren Gunsten mangels Zustimmung der in Anspruch genommen Gesellschafter un- wirksam. Das hätte zur Folge, dass ein in der "Abtretungsanzeige" auf die Fondsgesellschaft beschränkter Erhalt der Einwendung gegen die Klägerin ins- gesamt unwirksam wäre, wie es auch das in der Auftrags- und Verwertungsver- einbarung vom 22. September 2016 zwischen Fondsgesellschaft und Klägerin vereinbarte, nach ihrem Verständnis allein zwischen sich geltende Stillhalteab- kommen ist (§ 139 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1967 - II ZR 220/65, BGHZ 47, 376, 379 f.; Urteil vom 26. Mai 1975 - III ZR 76/72, WM 1975, 974; Beschluss vom 27. März 2019 - III ZR 156/18, ZInsO 2019, 1176), so dass die der Fondsgesellschaft zustehende Einwendung aus § 242 BGB gegen die Klä- gerin unbeschränkt fortbestehen würde. b) Der Beklagte kann sich auf diese Einwendungen der Fondsgesell- schaft analog § 129 HGB berufen. Für die Verbindlichkeiten einer BGB-Gesellschaft haften neben dem Gesellschaftsvermögen die Gesellschafter analog § 128 HGB grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 23; Urteil vom 19. Juli 2011 26 27 - 14 - - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 34). Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft von einem Gläubiger in Anspruch genommen, so kann er neben den Einwendungen, die in seiner Person begründet sind, ana- log § 129 Abs. 1 HGB auch alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Art in dem Umfang geltend machen, in welchem sie der Gesellschaft selbst zum Zeitpunkt ihrer Erhebung durch den Gesellschafter zustehen. Aus dem Wortlaut des § 129 Abs. 1 HGB ergibt sich, dass die Gesellschafterhaftung grundsätzlich und gerade auch hinsichtlich aller Einwendungen - zugunsten und zuungunsten des Gesellschafters - mit der jeweiligen Gesellschaftsverbindlichkeit überein- stimmen soll. Der einzelne Gesellschafter hat inhaltlich die gleiche Leistung zu erbringen wie die Gesellschaft selbst; denn die eigentlich geschuldete Leistung ist die Erfüllung der Schuld der Gesellschaft. Der Gesellschafter soll vor einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme für eine Gesellschaftsschuld, die nicht oder nicht so besteht, geschützt werden. Die jeweilige Gesellschaftsschuld be- stimmt deshalb den Inhalt der Gesellschafterhaftung und Umstände, welche die Gesellschaftsschuld inhaltlich beeinflussen, verändern zugleich die Verbindlich- keit des Gesellschafters (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1978 - II ZR 235/77, BGHZ 73, 217, 224; Urteil vom 22. März 1988 - X ZR 64/87, BGHZ 104, 76, 77 f.; Urteil vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96, BGHZ 139, 214, 217 f.). Diese Einwendungen hat der Beklagte auch sinngemäß erhoben, in dem er geltend gemacht hat, dass der Klägerin bereits kein Anspruch aus den an sie abgetre- tenen Darlehensforderungen zustehe, und sich auf Treu und Glauben berufen hat. c) Entgegen der Ansicht der Revision schließt die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Beklagten nicht aus, dass er sich analog § 129 HGB auf die Einwendungen der Fondsgesellschaft berufen kann. 28 - 15 - aa) Die Gesellschafterversammlung hat am 4. Dezember 2015 keinen Beschluss über das sogenannte Gläubigermodell gefasst. Entgegen der Revision ist dem Beschluss zu Tagesordnungspunkt 3b "Verkauf an G. und Liquidation der Gesellschaft" nicht zu entnehmen, dass die Gesellschafter- versammlung damit auch beschlossen hat, dass die Inanspruchnahme der nicht zahlungswilligen Gesellschafter über das sogenannte "Gläubigermodell" erfol- gen soll. Die zuvor erfolgte Erörterung in der Gesellschafterversammlung, dass beabsichtigt sei, gegen zahlungsunwillige Gesellschafter mit dem sogenannten "Gläubigermodell" vorzugehen, führt nicht dazu, dass ein solches Vorgehen vom Inhalt des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 3b mitumfasst wird. Die Revision räumt selbst ein, dass die Beteiligung der Gesellschafter an der be- schlossenen Liquidation durch Zahlungen nach dem Beschlussinhalt freiwillig war. Wenn es aber schon keine Rechtspflicht für Zahlungen in der Liquidation gab, liegt es fern, dass diese Beschlussfassung ein rechtliches Vorgehen gegen nicht freiwillig zahlende Gesellschafter legitimieren sollte. So hat auch der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 21. März 2019 vor dem Berufungsgericht zu Protokoll gegeben, es ginge bei dem sogenannten Gläubigermodell "um die Fortführung der in der Gesellschaf- terversammlung nicht beschlossenen Sanierungsmaßnahmen". bb) Den Einwendungen des Beklagten analog § 129 Abs. 1 HGB steht auch nicht seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht entgegen. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht schließt gegenüber der Gesell- schaft die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen und geschäftsschädi- gende Handlungen zu unterlassen. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaf- tern gebietet sie, in dem durch den Gesellschaftszweck vorgegebenen mitglied- schaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteili- gung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil 29 30 31 - 16 - vom 19. November 2013 - II ZR 150/12, ZIP 2014, 565 Rn. 16; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2019 - II ZR 143/17, ZIP 2019, 1008 Rn. 13). Auch danach war es für den Beklagten durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht weder gebo- ten, in der Liquidation freiwillig Zahlungen an die Fondsgesellschaft zu leisten, noch sich gegenüber der Klägerin nicht analog § 129 Abs. 1 HGB auf die Ein- wendungen der Fondsgesellschaft zu berufen. Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2015 - II ZR 420/13, ZIP 2015, 1626 Rn. 23; Beschluss vom 9. Juni 2015 - II ZR 227/14, DNotZ 2016, 139 Rn. 8; Versäumnisurteil vom 22. Januar 2019 - II ZR 143/17, ZIP 2019, 1008 Rn. 13). Zu einer Einschränkung von Einwen- dungen des Gesellschafters enthält der Gesellschaftsvertrag der Fondsgesell- schaft keine Regelung. In § 20 Abs. 4 Satz 2 GV schloss er eine Zahlungspflicht der Gesellschafter in der Liquidation aus. Auf der Gesellschafterversammlung vom 4. Dezember 2015, in der der Verkauf des Erbbaurechts an die G. und die Liquidation der Fondsgesellschaft beschlossen wurde, hatte sich für eine Änderung des § 20 Abs. 4 GV auch keine Mehrheit gefunden. In Anbe- tracht dessen gebietet es die Rücksichtnahmepflicht bei der Verfolgung der ei- genen Interessen und die Interessenwahrnehmungspflicht des Beklagten ge- genüber seinen Mitgesellschaftern, die freiwillig eine Zahlung in der Liquidation geleistet hatten, nicht, dass er auf die ihm analog § 129 HGB zustehende Ein- wendung verzichtet, um auf diesem Umweg über das sogenannte "Gläubiger- modell" von der Klägerin für die Fondsgesellschaft auf den nicht geleisteten Liquidationsbeitrag in Anspruch genommen werden zu können. Ebenso wenig ist dieses Verhalten ein geschäftsschädigendes Verhalten gegenüber der Fondsgesellschaft. Denn Grundlage der Treuepflichten eines Gesellschafters kann stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein 32 - 17 - (BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rn. 21). Er- laubt das eingegangene Gesellschaftsverhältnis insoweit keine berechtigte Er- wartungshaltung gegenüber einzelnen Gesellschaftern, besteht auch keine Treuepflicht, diese zu erfüllen (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2015 - II ZR 227/14, DNotZ 2016, 139 Rn. 8). Danach durfte weder die Fondsgesell- schaft noch einer der freiwillig zahlenden Gesellschafter darauf vertrauen, dass die Gesellschafter, die freiwillig keinen Beitrag in der Liquidation geleistet hat- ten, sich durch die bereits auf der Gesellschafterversammlung angekündigte Umgehung der gesellschaftsvertraglich ausgeschlossenen Nachschusspflicht durch das sogenannte "Gläubigermodell" in Anspruch nehmen lassen würden. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Zahlungen der sich frei- willig beteiligenden Gesellschafter nach dem revisionsrechtlich zu unterstellen- den Vortrag der Klägerin auch zu einer Besserstellung derjenigen Gesellschaf- ter wie dem Beklagten geführt haben, die sich nicht freiwillig an der auch für sie wirtschaftlich sinnvollsten Liquidationslösung beteiligt hatten. Eine solche Bes- serstellung der nicht freiwillig zahlenden Gesellschafter durch freiwillige Zahlun- gen von anderen Gesellschaftern in der Liquidation war in der Regelung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GV selbst angelegt und daher von allen Gesellschaftern mit ihrer Beitrittsentscheidung in Kauf genommen worden. Den freiwillig zahlenden Gesellschaftern war die Reichweite dieser gesellschaftsvertraglichen Regelung bei ihren Zahlungen auch bewusst, da § 20 Abs. 4 Satz 2 GV und die daraus folgenden Konsequenzen für die Liquidation Gegenstand der Erörterung in der Gesellschafterversammlung am 4. Dezember 2015 waren. Soweit die Revision geltend macht, der Klägerin könne eine treupflicht- widrige Umgehung des § 20 Abs. 4 GV nicht entgegengehalten werden, da ihre Kenntnis vom Inhalt des Gesellschaftsvertrags weder vorgetragen noch festge- stellt sei, verkennt sie, dass sich die Einwendung des Beklagten nicht auf eine treuwidrige Umgehung von § 20 Abs. 4 GV durch die Klägerin beschränkt. 33 - 18 - Maßgebend ist vielmehr, ob der Beklagte durch ein eigenes treupflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gesellschaft bzw. seinen Mitgesellschaftern sein Recht verliert, sich analog § 129 Abs. 1 HGB auf eine Einwendung der Fonds- gesellschaft gegen den Gläubiger der Darlehensforderungen zu berufen. Schließlich steht auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Ver- hältnis der Gesellschafter untereinander der Geltendmachung der Einwendung nicht entgegen. Es bedarf zum Schutz der Gesellschafter, die die Darlehens- gläubiger befriedigt haben, vor einer treuwidrigen Ausnutzung ihres Sanie- rungsbeitrags durch die Gesellschafter, die sich nicht beteiligt haben, nicht des "Gläubigermodells". Den Gesellschaftern, die einen Gläubiger befriedigt haben, steht gegebenenfalls ein Ausgleichsanspruch gemäß § 426 Abs. 1 BGB gegen die anderen Gesellschafter zu (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2015 - II ZR 403/13, BGHZ 207, 54 Rn. 17 für die Publikums-Kommanditgesellschaft; Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 158/09, ZIP 2011, 809 Rn. 11; Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 14). Dieser Anspruch ist in der Liquidation als unselbständiger Rechnungsposten in die Schlussabrech- nung einzustellen (BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 272/09, ZIP 2012, 520 Rn. 20; Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06, ZIP 2007, 2313 Rn. 26). § 20 Abs. 4 Satz 2 GV, der § 735 BGB in der Liquidation der Fondsgesellschaft ausschließt, steht dem nicht entgegen. § 735 BGB betrifft allein das Innenverhältnis und ist deshalb dispositiv. Die Ausgleichspflicht der Gesellschafter untereinander bleibt davon unberührt (Kilian in Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB Rn. 1; MünchKommBGB/Schäfer, 7. Aufl., § 735 Rn. 2, 4; BeckOK BGB/Schöne, 54. Edition 1. Mai 2020, § 735 Rn. 8). Unab- hängig davon, ob der interne Ausgleich unter den Gesellschaftern in der Liqui- dation bei einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts von Gesetzes we- gen Sache des Liquidators ist (vgl. für die Publikums-Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 - II ZR 95/16, BGHZ 217, 237 Rn. 77 f.; beja- 34 - 19 - hend: Schäfer in MünchKommBGB, 7. Aufl., § 735 Rn. 5; Kilian in Henssler/ Strohn, GesR, 4. Aufl., § 735 BGB, Rn. 3; BeckOGK/Koch, Stand: 1. Juli 2020, BGB § 735 Rn. 7; BeckOK BGB/Schöne, 54. Edition 1. Mai 2020, BGB § 735 Rn. 5; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 735 Rn. 1; MünchKommHGB/ K. Schmidt, 4. Aufl., HGB § 149 Rn. 21, 29; verneinend: Hillmann in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 11, 15, § 155 Rn. 23; Oetker/ Kamanabrou, HGB, 6. Aufl., § 149 Rn. 7, 11), können die Gesellschafter be- schließen, dass der Liquidator diesen Ausgleich unter den Gesellschaftern her- beiführen kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34). Drescher Wöstmann Sunder Bernau von Selle Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 10.01.2018 - 1 O 32/18 (vormals 31 O 72/17) - KG, Entscheidung vom 02.05.2019 - 10 U 28/18 -