67c IN 446/09

Leitsatz: 1. Die Bemessung der Vergütung des "isolierten" Insolvenzsachverständigen ist nach § 9 Abs. 1 S. 3 JVEG durch eine Angemessenheitsprüfung vorzunehmen.(Rn.6) 2. Im Regelfall wird sich das Gericht dabei an der Stundensatzhöhe der Honorargruppe 7 gem. § 9 Abs. 1 S. 1 JVEG orientieren.(Rn.7) I. Der Stundensatz des Sachverständigen wird, wie beantragt, auf EUR 80,-- festgesetzt. II. Demgemäß wird festgestellt, dass gem. Kostenrechnung v. 4.11.2009 an den Sachverständigen EUR 592,32 insgesamt inkl. USt. auszukehren sind. I. Der Sachverständige beantragt gem. Kostenrechnung v. 4.11.2009 eine Entschädigung für einen Stundenaufwand von 5 Stunden a EUR 80,-- . Im übrigen macht er Schreibgebühren und Kopieaufwendungen geltend. Unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer beläuft sich sein Kostenantrag auf insgesamt EUR 592,32. Der Sachverständige wurde durch Beschluß v. 28.9.2009 auf den hiesigen Eigenantrag des Schuldners mit der Prüfung folgender Fragen beauftragt: - Ob und ggf. welche Sicherungsmaßnahmen zu treffen sind; - ob und in welchem Zeitraum d. Schuld. in der Vergangenheit eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt hat und ob seine-ihre Vermögensverhältnisse überschaubar sind, insbesondere wie viele Gläubiger er-sie hat und ob gegen ihn-sie Forderungen aus Arbeitsverhältnissen einschließlich solcher von Steuergläubigern oder Sozialversicherungsträgern bestehen; - ob ein nach der Rechtsform d. Schuld. maßgeblicher Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten ggf. für eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens bestehen; und, - ob eine kostendeckende Masse vorhanden ist. II. Der zulässige Antrag ist begründet. Das Gericht hält in Anbetracht der nach wie vor bestehenden Meinungsverschiedenheiten in Literatur und Rechtsprechung über die angemessene Stundensatzhöhe des „isoliert beauftragten“ Insolvenzsachverständigen eine Entscheidung gem. § 4 Abs.1 S.1 letzte Alt. JVEG für angemessen. Zu entscheiden ist im Wesentlichen nur über die Höhe des Stundensatzes. Die Regelung des § 9 Abs.2 JVEG erfasst ihrem Wortlaut nach mit ihrer Festschreibung des Stundensatzes auf EUR 65,--/Stunde nur den Fall des „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters. Über die angemessene, nicht direkt gesetzlich geregelte, Vergütung des „isolierten“ Insolvenzsachverständigen, der gem. § 5 Abs.1 S.2 InsO eingesetzt wird, besteht weiterhin ein Meinungsstreit. Die Honorierung ist danach vom Ansatz her entweder den Honorargruppen gem. § 9 Abs.1 S.1 JVEG mit Anl. 1 zu entnehmen oder gem. § 9 Abs.1 S.3 JVEG nach billigem Ermessen zu bestimmen. Zu Recht geht das Hans.OLG in seiner jüngsten Entscheidung v. 11.2.2010, Az. 4 W 138/09, derzeit n.v., davon aus, dass Ansatzpunkt für die Bestimmung der angemessenen Vergütung dogmatisch § 9 Abs.1 S.3 JVEG, also die Angemessenheitsfestlegung, sein muss, da die in Anl. 1 zum JVEG genannten Honorargruppen nicht direkt einschlägig sind, da sie die Tätigkeiten des Insolvenzsachverständigen nicht ausdrücklich erfassen. Das LG Hamburg hat in seiner diesbezüglichen aktuellen Entscheidung (LG Hamburg v. 28.7.2009, 326 T 34/08, ZInsO 2009, 1608) zu Recht die Vergütung des Insolvenzsachverständigen auf EUR 80,--/Stunde festgesetzt. Dies entspricht der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung (Schmerbach, InsBüro 2004, 82; Ley, ZIP 2004, 1391; AG Göttingen, ZInsO 2004,1024; AG Aschaffenburg, ZVI 2004, 760 f. den “isolierten SV” und LG Aschaffenburg, ZVI 2004, 762 f. den “schwachen Verwalter” (vergleichbar mit Honorargruppe 7 =80,--EUR/Stunde; AG Hamburg v. 1.7.2005, ZInsO 2005, 704; OLG Koblenz, ZInsO 2006, 31=NZI 2006, 180 (80 EUR/Stunde=Honorargruppe 7, AG Wolfsburg f. d. isolierten Sachverständigen EUR 80,--/Std., ZInsO 2006, 764; LG Mönchengladbach (80,-- EUR/Std.), ZInsO 2007, 1044 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung). Zwei Entscheidungen von Oberlandesgerichten halten sogar die Vorschrift des § 9 Abs.1 S.1 i.V.m. der Anl. 1 , dort Honorargruppe 7, für einschlägig, kommen im Ergebnis aber zum gleichen Stundensatzbetrag: Das OLG München (ZIP 2005, 1329) hält § 9 Abs.2 JVEG nur für den vorl. Verwalter für anwendbar, nicht für den isolierten Sachverständigen. Dieser habe Anspruch auf Vergütung nach Honorargruppe 7 (80,-- EUR/Std.). So auch OLG Frankfurt v. 3.3.2006 (ZIP 2006, 676=ZInsO 2006, 540): Der isolierte Sachverständige habe Anspruch auf einen Stundensatz von EUR 80,-- entsprechend Honorargruppe 7 des § 9 Abs.1 S.1 JVEG. Die im Ergebnis anderslautende Entscheidung des Hans.OLG (aaO) kann demgegenüber nicht überzeugen: Das Hans.OLG setzt sich mit der inzwischen veröffentlichten Literatur und den vorgenannten Entscheidungen nicht ausreichend auseinander, - erwähnt werden als andere Ansicht nur das OLG München und das OLG Koblenz. Dies genügt den Anforderungen an eine „Präzedenzfallentscheidung“ nicht. Ausschlaggebend ist jedoch folgendes: Entscheidendes Argument der Gegenmeinung ,u.a. der Entscheidung des Hans.OLG, ist die Wertung, dass der „isolierte“ Insolvenzsachverständige in seinem Arbeitsumfang durchaus mit dem Insolvenzsachverständigen, der zugleich „vorläufigen starken Insolvenzverwalter“ sei, vergleichbar sei, der gesetzlich hinsichtlich seines Stundensatzes in § 9 Abs.2 JVEG geregelt ist, mithin dieser Stundensatz auch für den „isolierten“ Sachverständigen angemessen sei. Der „isolierte“ Sachverständige müsse nicht deshalb besser entlohnt werden, weil er nicht, wie der „kombiniert bestelle Sachverständige“, gewonnene Erkenntnisse in seiner Eigenschaft als „vorläufiger starker Insolvenzverwalter“, für deren Gewinnung er bereits über § 11 InsVV entlohnt werde, für sein Gutachten verwenden könne (so auch AG Kleve, ZIP 2005, 228; LG Verden (Beschl. 7.2.2005; 2 T 275/04); LG Mönchengladbach, ZIP 2005, 410 (aufgegeben); OLG Bamberg, ZInsO 2005,202=ZIP 2005, 819; OLG Nürnberg, ZInsO 2006, 762=ZIP 2006, 1503). Diese Auffassung ist nicht frei von Irrtum. Die Sachverständigentätigkeit und den Prüfungsumfang und Gutachtenauftrag regelt das Gericht durch den Einsetzungsbeschluss gem. § 5 Abs.1 S.2 InsO i.V.m. §§ 404 a, 411 ZPO. Der Umfang der Tätigkeit des „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters wird dagegen weitgehend vom Gesetz bestimmt (§ 22 Abs.1 InsO). Damit überschneidet sich die Tätigkeit des Sachverständigen, der zugleich zum „starken“ Insolvenzverwalter bestellt wird, durch die regelhaft von den Insolvenzgerichten erteilten Gutachtenaufträge mit demjenigen des „reinen“ Insolvenzsachverständigen, so auch im vorliegenden Sachverhallt, in zwei Punkten: Prüfung der Verfahrenskostendeckung und Prüfung etwaiger Fortführungsaussichten. Der vorläufige Verwalter muss nicht nur die Masse sichern und erhalten, sowie, sofern möglich das Unternehmen fortführen, er hat zugleich zu prüfen, ob die Verfahrenskosten gedeckt sind (§ 22 Abs.1 Ziff.3 1.Alt. InsO). Der weitere Sachverständigenauftrag des Insolvenzgerichtes, gem. § 22 Abs.1 Ziff.3 2.Alt. InsO zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und die Fortführungsaussichten des Unternehmens zu prüfen, der zugleich regelhaft erteilt wird, erfordert die gleichen inhaltlichen Vorarbeiten (Aufnahme der Massegegenstände, Prüfung der Vermögenslage, Eruierung der Ursachen der Insolvenz, gfs. Erstellen einer Liquiditätsvorschau), wie die gesetzliche Aufgabenstellung des starken Insolvenzverwalters ohnehin. Letzterer könnte seinem gesetzlichen Fortführungsauftrag (§ 22 Abs.1 Ziff.2 InsO) nicht genügen, wenn er diese Tätigkeiten und Erkenntnisgewinne nicht vorab absolvieren würde. Es erscheint daher sachgerecht, da der vorläufige Verwalter seine diesbezügliche Tätigkeit für „Fortführen und Sichern“ zugleich über die InsVV vergütet erhält, für seine übrige Tätigkeit als Insolvenzsachverständiger über § 9 Abs.2 JVEG ein Stundenhonorar zu „fixen“ und den Sachverständigen, der zugleich „starker“ vorläufiger Verwalter ist, von der Angemessenheitsregelung nach vergleichbaren Honorargruppen gem. § 9 Abs.1 Satz 3 und 4 JVEG auszuschließen. Daraus folgt zugleich, dass der „isolierte Sachverständige“ gem. § 9 Abs.1 S.3 JVEG angemessen höher zu vergüten ist, da er diese Synergieeffekte eben nicht nutzen kann. Das BVerfG (Entscheidung v. 29.11.2005; ZIP 2006, 86) hat nunmehr in einem Fall (siehe OLG Frankfurt, ZInsO 2005, 1042) entschieden in welchem der Sachverständige zugleich vorläufiger “schwacher” Verwalter war und sein Gutachtenhonorar auf Basis der Vergütungsgruppe 10 (= 95, --EUR/Std.) beantragt hatte. Hier hatte das OLG Frankfurt (ZInsO 2005, 1042=NZI 2006, 38) § 9 Abs.2 JVEG (65, --EUR /Std.) für anwendbar gehalten, da Synergieeffekte zwischen beiden Tätigkeiten eine auskömmliche Vergütung im Zusammenhang als angemessen erscheinen ließen. Das BVerfG ist der Begründung von der „vergütungsmindernden“ Überschneidung der Tätigkeiten sogar für den Fall des „schwachen“ vorläufigen Verwalters, der also noch weniger an Kompetenzaufgaben hat, als der vorläufige „starke“ Insolvenzverwalter, gefolgt. Es komme wegen Überschneidung der Tätigkeiten in gewissem Umfang zu einer doppelten Vergütung. Das BVerfG führt aus: „ Hinzu kommt, dass die Sachverständigenvergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht isoliert betrachtet werden darf, sondern im Kontext mit der ihm zusätzlich zustehenden Vergütung für die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter zu sehen ist. Unbeschadet der Zuweisung weiterer Pflichten nach § 22 Abs. 2 InsO nimmt der "schwache" vorläufige Insolvenzverwalter im Insolvenzeröffnungsverfahren zumindest Aufsichts- und Sicherungsfunktionen wahr (vgl. Uhlenbruck, in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 2. Aufl. , § 14 Rn. 29). Ihm obliegt es insbesondere, dem Gericht Erkenntnisse über Beeinträchtigungen des Sicherungszwecks mitzuteilen, damit weitere Sicherungsmaßnahmen geprüft und angeordnet werden können (vgl. Haarmeyer, in: Münchener Kommentar zur InsO , 2001, § 22 Rn. 30). Da sich beide Tätigkeiten überschneiden, etwa bei der Erarbeitung des Gutachtens auf Erkenntnisse aus der Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter zurückgegriffen werden kann, oder die Ergebnisses des Gutachtens auch für die Aufsichtstätigkeit nutzbar sind, kommt es in gewissem Umfang zu einer doppelten Vergütung.“ Die vorgenannte Entscheidung des Hans.OLG würdigt diese Entscheidung nicht, die aber gerade die in § 9 Abs.2 JVEG berücksichtigte vergütungsmindernde „Überschneidung“ der Tätigkeitsbereiche des „reinen Insolvenzsachverständigen“ und des „vorläufigen Verwalters“ bestätigt. Mit anderen Worten: Wo es keine vergütungsmindernden Aspekte im Vergleich zu denjenigen der Sachverständigensituation des § 9 Abs.2 JVEG gibt, muss eine höhere Stundensatzvergütung festgesetzt werden. Auch das weitere Argument des Hans.OLg in seiner vorgenannten Entscheidung, der „reine Insolvenzsachverständige“ könne bei einer Vergütung von EUR 65,--/Stunde, die analog der Orientierung aus § 9 Abs.2 JVEG zu entnehmen sein, quasi einen „Amortisationseffekt“ aus einer Inansatzbringung von mehr Stunden schöpfen, verfängt nicht: Zum einen ist der reine Stundensatz an sich, ohne Berücksichtigung der Häufigkeit seiner Ansatzmöglichkeit, in die Angemessenheitswürdigung einzustellen, zum anderen ist zu bedenken, dass der „reine Insolvenzsachverständige“ eventuell vom Insolvenzgericht mit Fällen betraut wird, in den er nur mit sehr geringer Wahrscheinlichkeit eine „Aufstockung“ zum vorläufigen Verwalter erleben wird (Stichworte: nicht laufende Geschäftsbetriebe; „Ermittlungsverfahren“; natürliche Personen, die nur noch ehemals selbständig sind) und die auch seltener zu einer Eröffnung führen werden. Das BVerfG hat auf die vergütungsmindernde Berücksichtigung der „Massehaltigkeit“ von Verfahren, also der Eröffnungswahrscheinlichkeit, bei der Angemessenheitsprüfung des Stundensatzes in vorgenannter Entscheidung ausdrücklich hingewiesen: „ Zu berücksichtigen ist zudem, dass ein Insolvenzverwalter mit der hohen Qualifikation, wie sie der Beschwerdeführer für sich in Anspruch nimmt, den ganz überwiegenden Teil seiner Einkünfte nicht durch Gutachten der hier in Rede stehenden Art, sondern durch Vergütungen als Insolvenzverwalter erzielen wird. Der Beschwerdeführer macht demgemäß auch nicht geltend, durch die nach seiner Einschätzung zu geringe Vergütung existenziell betroffen zu sein.“ Im Gegensatz dazu geht das Hans.OLG in seiner vorgenannten Entscheidung, dort vorletzter Absatz, offenbar davon aus, dass Verfahren, in denen nur ein isolierter Insolvenzsachverständiger bestellt wird, auch immer eröffnet werden und der isolierte Sachverständige dann seine Erkenntnisse als Insolvenzverwalter verwerten kann, was die Vergütungsebenen zwischen JVEG und InsVV unzulässigerweise vollends vermischt. Die Frage, ob der Sachverständige Erkenntnisse, die er vergütungsrelevant als Sachverständiger gewonnen hat, später als Insolvenzverwalter nutzen kann, ist im Wege des Erschwerniszu- oder -abschlages gem. § 3 InsVV beim Insolvenzverwalter gfs. vergütungsmindernd zu berücksichtigen, aber nicht von vornherein vergütungsmindernd bei der Angemessenheitsprüfung gem. § 9 Abs.1 S.3 JVEG beim Stundensatz des Insolvenzsachverständigen, da weder feststeht, ob das Verfahren eröffnet werden wird, noch, ob der Sachverständige vom Insolvenzgericht auch zum Insolvenzverwalter ernannt werden wird. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass die wenig massehaltigen Verfahren, also gerade solche, in denen das Gericht „mit einem Sachverständigen auskommt“ nicht immer eröffnet werden, oder später nur zur Mindestvergütung des Verwalters über die Verfahrenskostenstundung (§§ 4 a InsO) bei natürlichen Personen führen. Diese Umstände sind daher in die Angemessenheitswürdigung des Stundensatzes einzustellen. Die als Insolvenzsachverständige tätigen Personen sind in der Regel ausschließlich als gerichtliche Sachverständige tätig. Sie haben daher ein Anrecht auf auskömmliche Vergütung (siehe die frühere Erhöhungsregelung für solche Sachverständige in § 3 Abs.3 lit b.) ZSEG). Der Hinweis des Hans.OLG, dass der Gesetzgeber in seiner Stundensatzfestlegung in § 9 Abs.2 JVEG nur der allgemeinen Erhöhung der Stundensätze des bisherigen ZSEG genügen wollte, berücksichtigt weiterhin demgemäß auch nicht, dass früher gem. § 3 Abs.3 lit.b.) ZSEG eine Erhöhungsantragsmöglichkeit für „ständige Gerichtssachverständige“ gegeben war, die nach der Rechtsauffassung des Hans.OLG vorliegend nicht berücksichtigt werden könnte. Weiterhin berücksichtigt das Hans.OLG in seiner vorgenannten Entscheidung bei der Findung des angemessenen Stundensatzes nicht, dass § 9 Abs.1 S.3 JVEG, sofern keine der Honorargruppen der Anl. 1 einschlägig ist, in erster Linie eine Orientierung an den gelisteten Honorargruppen vorschreibt. Stattdessen will sich das Hans.OLG an dem in § 9 Abs.2 JVEG außerhalb der Honorargruppen festgeschriebenen Stundensatz für den „kombinierten“ Sachverständigen als „Marktwert der Sachverständigenleistung“ orientierten. Würde ein isoliert bestellter Insolvenzsachverständiger auf den in § 9 Abs.2 JVEG genannten Stundensatz „festgenagelt“, würde seine Tätigkeit mit derjenigen eines Sachverständigen gem. Honorargruppe 4 bei einem Stundensatz von EUR 65,--, also für Fußböden; Holz/Holzbau, Heizungs-, Klima-, Lüftungstechnik, Rundfunk- und Fernsehtechnik, Stahlbau, Statik und Tiefbau verglichen und gleichgestellt, wohingegen ihm die Honorargruppen für Immobilienbewertung (Nr.6), Architekten (Nr.7), Betriebsunterbrechungsschäden (Nr.9) oder Unternehmensbewertung (Nr.10) als Vergleichsgruppen versagt blieben. Dies ist ersichtlich unbillig. Denn der Insolvenzsachverständige hat, je nach Lage des Insolvenzfalles, eine Vielzahl verschiedener Bewertungs- und Begutachtungsleistungen zu erbringen: Er mal muss z.B. Maschinen und mal unterschiedliche assets, z.B. auch den Wert eines Firmennamens, eines Kundenstammes, einer Adressdatei, etc., bewerten können, Forderungen bewerten, Anfechtungsansprüche und Eigenkapitalersatzansprüche erkennen und bewerten, sowie eine Prognose über die Fortführbarkeit oder Wiederaufnahmefähigkeit des Betriebes eines Unternehmens abgeben. Diese Tätigkeitsfelder sind in der Regel anspruchsvoller als diejenigen der Honorargruppe 4. Mithin muss eine Honorarangemessenheits-Eingruppierung vorgenommen werden, wobei der Gesetzgeber dafür in § 9 Abs.1 S.3 JVEG zunächst billiges Ermessen mittels der Vergleichbarkeit zu einer der geregelten Tätigkeitshonorargruppen vorgesehen und gem. § 9 Abs.1 Satz 4 JVEG eine Orientierung an der höchsten Honorargruppe bei einem multifaktoriellen Gutachten vorgeschrieben hat, welche nach Verhältnismäßigkeitserwägungen gfs. wieder reduziert werden kann. Nach alledem ist der mittlere angemessene Stundensatz bei EUR 80,--/Stunde zu bemessen. Die übrigen Positionen des Kostenantrages sind unproblematisch.