29b M 757/17

Leitsatz: 1. Die Ladung zum Termin auf Abgabe der Vermögensauskunft kann grundsätzlich auch durch öffentliche Zustellung gemäß § 185 ZPO erfolgen.(Rn.5) 2. Insbesondere handelt es sich bei der Ladung nicht um Aufforderungen oder sonstige Mitteilungen des Gerichtsvollziehers, deren öffentliche Zustellung durch § 763 Abs. 2 S. 3 ZPO ausgeschlossen ist.(Rn.6) 3. Gemäß § 802f Abs. 1 S. 2 und Abs. 4 S. 1 ZPO obliegt es dem Gerichtsvollzieher, die Zustellung der Ladung zum Termin auf Abgabe der Vermögensauskunft vorzunehmen. Demgemäß obliegt es ihm auch, über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung zu entscheiden.(Rn.19) Der Antrag des Gläubigers vom 09.11.2016 auf Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Ladung des Schuldners zur Abnahme der Vermögensauskunft vom 20.04.2017 wird zurückgewiesen. I. Der zuständige Obergerichtsvollzieher … übersandte mit Schreiben vom 06.05.2017 seine Sonderakte mit der Bitte, die Zustellung der Ladung zur Abgabe der Vermögensauskunft an die Schuldnerin gemäß Antrag der Gläubigervertreter vom 09.11.2016 vorzunehmen. Er bezog sich dabei auf den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 27.03.2017 (Az.: 29b M 2052/16). Darin wurde der Gerichtsvollzieher angewiesen, einen Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft zu bestimmen und den Antrag auf Bewilligung und Ausführung einer öffentlichen Zustellung der Terminsladung an den als Vollstreckungsgericht zuständigen Rechtspfleger zur Entscheidung über die Bewilligung weiterzuleiten. Auf die Begründung des Beschlusses wird vollumfänglich Bezug genommen. II. Der Antrag des Gläubigers vom 09.11.2016 dahingehend, dass der Antrag auf Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Terminsladung an das zuständige Vollstreckungsgericht weiterzuleiten und von diesem zu bescheiden ist, ist unzulässig. 1. Das Gericht geht zunächst dem Grunde nach davon aus, dass die öffentliche Zustellung der Ladung zum Termin auf Abgabe der Vermögensauskunft dem Grunde nach möglich ist. a) Aus § 185 ZPO ergibt sich, dass die öffentliche Zustellung in allen Verfahrensarten der ZPO grundsätzlich möglich ist. § 185 ZPO enthält insoweit keine Einschränkungen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind jedoch verschiedentlich in der ZPO geregelt (für Mahnbescheide vgl. § 688 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens ist die öffentliche Zustellung von Aufforderungen und sonstigen Mitteilungen zwar gem. § 763 Abs. 2 S. 3 ZPO ausgeschlossen. (1) Aufforderungen schreibt die ZPO selbst nicht vor, wohl aber die GVGA (z.B. die Aufforderung zu leisten, § 59 Abs. 2 GVGA). Mitteilungen sind beispielsweise in §§ 806a, 808 Abs. 3, 809, 811b Abs. 2, 3, 826 Abs. 3 sowie in §§ 66 Abs. 2, 82 Abs. 8, 87 Abs. 2 und 92 Abs. 4 GVGA geregelt. Die Ladung ist insbesondere nicht als Mitteilung in diesem Sinne zu qualifizieren. Ausweislich der genannten Vorschriften in der ZPO handelt es sich vielfach um Benachrichtigungen den Verfahrensstand betreffend. Aus dem Vergleich mit § 806 ZPO ergibt sich, dass der Gesetzgeber den Begriff der Mitteilung explizit kennt und dieser von dem Begriff der Ladung z.B. in § 141 Abs. 2 ZPO und § 377 ZPO zu unterscheiden ist. § 763 Abs. 2 S. 3 ZPO gilt deshalb schon nach seinem Wortlaut nicht für Ladungen. (2) Die Regelung betrifft nach ihrem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang der Absätze 1 und 2 des § 763 ZPO vielmehr nur die vom Gerichtsvollzieher verfassten Protokolle und diese wiederum auch nur dann, wenn er darin nach § 763 Abs. 2 S. 1 ZPO hat aufnehmen müssen, dass er dem Schuldner wegen dessen Abwesenheit keine mündlichen Aufforderungen und/oder sonstigen Mitteilungen, die zur jeweiligen Vollstreckungshandlung gehörten, erteilen konnte. § 763 Abs. 2 S. 3 ZPO gilt daher weder für die Zahlungsaufforderung noch für die Ladung im Rahmen des Verfahrens nach § 802f ZPO. Auch eine entsprechende Anwendung scheidet aus, weil es bereits an einer Regelungslücke fehlt, wie ein Vergleich mit § 882c Abs. 2 S. 2 ZPO verdeutlicht. Während der Gesetzgeber in die letztgenannte Vorschrift ausdrücklich einen Verweis auf § 763 ZPO aufgenommen hat, hat er in § 802f Abs. 4 S. 1 ZPO hierauf verzichtet (vgl. LG Detmold Beschluss vom 18.08.2016, Az.: 1 T 91/16; AG Hamburg, Beschluss vom 26.05.2016, Az.: 29b AR 6/15). Dies spricht für die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung der Ladung (Voit in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage 2017, § 802f Rn. 3). b) Schließlich spricht für die Zulässigkeit einer öffentlichen Zustellung der Ladung zum Termin auf Abgabe der Vermögensauskunft auch, dass andernfalls der mit unbekanntem Ziel verzogene („untergetauchte“) Schuldner von einem solchen Handeln profitieren würde, weil es dem Gläubiger die Möglichkeit der Beantragung des Haftbefehls bei Nichtabgabe der Vermögensauskunft verwehrt bliebe und der Schuldner zudem nicht in das Schuldnerverzeichnis eingetragen werden könnte (vgl. AG Hamburg, Beschluss vom 26.05.2016, Az.: 29b AR 6/15; Büttner, DGVZ 2013, 123, 127; vgl. auch die Begründung zur Änderung des § 882c ZPO im Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer Vorschriften (EuKoPfVODG) vom 17.02.2016, 18. Wahlperiode, Drucksache 18/7560, S. 39, wonach sich der Schuldner nicht dadurch, dass er seinen Wohnsitz ohne ordnungsgemäße Ummeldung verlegt hat, seiner Eintragung in das Schuldnerverzeichnis entziehen können soll und das Eintragungsverfahren dadurch ins Leere laufen würde). c) Auch der systematische Vergleich zum Klagverfahren spricht für die Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung der Ladung. Es ist zulässig, dass sowohl die Klage als auch das auf sie etwaig folgende Versäumnisurteil öffentlich zugestellt werden können. In solchen Fällen wird das gesamte Erkenntnisverfahren ebenfalls gleichsam in Abwesenheit des Schuldners gegen diesen geführt. Es sind daher keine gewichtigen Gründe ersichtlich, die für eine andere Behandlung im Verfahren über die Abnahme der Vermögensauskunft streiten würden. d) Die öffentliche Zustellung der Ladung ist auch unter gesetzeshistorischen Gesichtspunkten als zulässig anzusehen. Unter Geltung des § 900 Abs. 1 S. 3 ZPO in der bis zum 31.12.2012 geltenden Fassung war anerkannt, dass die öffentliche Zustellung und die Ersatzzustellung der Ladung möglich sind (vgl. OLGR Oldenburg 1998, 315 OLG Düsseldorf Rpfleger 1993, 412 OLG Frankfurt Rpfleger 1975, 67 Storz in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 2006, § 900 Rn 36; Utermark in: Beck'scher Online-Kommentar zur ZPO, 6. Edition, Stand: 30.10.2012, § 900 Rn. 17). 2. Das Vollstreckungsgericht ist für die Entscheidung über den Antrag auf Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Ladung jedoch nicht zuständig. a) Eine Kompetenz des Vollstreckungsgerichts ergibt sich nicht aus § 186 Abs. 1 S. 1 ZPO. Danach ist grundsätzlich das Prozessgericht für die Entscheidung Bewilligung der öffentlichen Zustellung zuständig. Aus der systematischen Stellung der Zustellungsvorschriften im Allgemeinen Teil der ZPO folgt, dass diese auch für andere Verfahrensarten nach der ZPO entsprechend anzuwenden sind. Demnach ist dann jedoch nicht das Prozessgericht, sondern das nach den speziellen Vorschriften der ZPO für das jeweilige Verfahren zuständige Organ auch zur Entscheidung über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung berufen. Dies mag, wie im Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 27.03.2017 (Az.: 29b M 2052/16) ausgeführt, unter Umständen auch das Vollstreckungsgericht im Vollstreckungsverfahren sein. Jedoch ergibt sich keine Generalzuständigkeit des Vollstreckungsgerichts für die Entscheidung über die Bewilligung von öffentlichen Zustellungen in jedweden Verfahrensarten nach dem 8. Buch der ZPO. Es ist der den Zustellungsvorschriften immanente Grundsatz zu beachten, dass derjenige der zuzustellen hat, auch über die Frage der öffentlichen Zustellung zu entscheiden hat (LG Berlin, Beschluss vom 28.10.2013, Az.: 52 AR 253/13; AG Hamburg, Beschluss vom 26.05.2016, Az.: 29b AR 6/15). Gem. § 753 Abs. 1 ZPO wird die Zwangsvollstreckung, soweit sie nicht den Gerichten zugewiesen ist, durch Gerichtsvollzieher durchgeführt. Die Norm geht davon aus, dass dem Gerichtsvollzieher als selbstständiges Organ der Rechtspflege im Grundsatz alle Vollstreckungsarten zugewiesen sind (Konzeption als Auffangzuständigkeit). Abweichendes gilt nur, soweit das Gesetz eine Ausnahme anordnet (Ulrici in: Beck'scher Online-Kommentar ZPO, 24. Edition, Stand: 01.03.2017, § 753 Rn. 2). Nach den Regelungen in § 802 f Abs. 1 S. 2 und Abs. 4 S. 1 ZPO obliegt es dem Gerichtsvollzieher, die Zustellung der Ladung zum Termin auf Abgabe der Vermögensauskunft vorzunehmen. Demgemäß obliegt es ihm auch, über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung zu entscheiden. Eine Zuständigkeitszuweisung an das Vollstreckungsgericht für den Fall der öffentlichen Zustellung der Ladung zur Abnahme der Vermögensauskunft in den §§ 802c ff. ZPO ist indes nicht ersichtlich. Sie ergibt sich auch nicht aus § 802f ZPO. Danach ist das Vollstreckungsgericht nur für diejenigen Verfahren, die ihm qua Gesetz auch zugewiesen sind, zur Entscheidung über die Bewilligung von öffentlichen Zustellungen berufen. b) Dieser Konzeption folgt auch der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung zur Änderung von 882c ZPO (BT-Drucksache 18/7560, S. 39). Diese Erwägung des Gesetzgebers betrifft die Regelung zur öffentlichen Zustellung der Eintragungsanordnung durch den Gerichtsvollzieher nach § 882c Abs. 2 S. 3 ZPO. Sie war von dem Gedanken getragen, dass eine funktionelle Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde, da die anschließende Übermittlung der Eintragungsanordnung an das zentrale Vollstreckungsgericht wieder vom Gerichtsvollzieher vorzunehmen wäre, sodass es zu einem mehrfachen Zuständigkeitswechsel in dem Verfahren käme. Diese Erwägungen sind auch auf die vorliegende Konstellation übertragbar. Dies folgt schon aus dem rein praktischen Aspekt, dass das Verfahren durch mehrfachen Zuständigkeitswechsel zwischen Vollstreckungsgericht und Gerichtsvollzieher nicht aufgespalten werden soll. Hinzu kommt, dass eine Teilung der Zuständigkeit unter Umständen dem praktischen Vollzug zuwiderläuft und das Verfahren unnötig umständlich gestaltet. Bestimmt der Gerichtsvollzieher beispielsweise einen Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft und leitet dann zur Entscheidung über die Bewilligung und Ausführung der öffentlichen Zustellung an das Vollstreckungsgericht weiter, muss sichergestellt sein, dass die Ladung nach den Vorschriften über die öffentliche Zustellung rechtzeitig vor dem Termin zugestellt wurde. Gem. § 188 S. 1 ZPO gilt die Ladung als zugestellt, wenn seit dem Aushang der Benachrichtigung nach § 186 Abs. 2 ZPO ein Monat vergangen ist. Zudem müssen zwischen dem Terminstag und dem Tag der Zustellung der Ladung wenigstens drei Tage liegen (§ 217 ZPO, § 136 Abs. 3 S. 2 GVGA). Ob die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung vorliegen, hätte nach Weiterleitung des Antrages das Zwangsvollstreckungsgericht zu beurteilen. Es müsste unter Berücksichtigung von Postlaufzeiten, Antwortfristen und gerichtsinternen Bearbeitungszeiten die erforderlichen Nachweise vom Gläubiger anfordern und so rechtzeitig eine Entscheidung treffen, dass die Fristen für die öffentliche Zustellung gewahrt sind. Soweit es nach den Umständen eines jeweiligen Einzelfalls zu Verzögerungen im Verfahrensablauf kommt, müsste der Gerichtsvollzieher seine ursprüngliche Terminsladung aufheben und einen neuen Termin ansetzen. Es ist – vor dem Hintergrund der Erwägungen zur Einführung des § 882c Abs. 2 S. 3 ZPO – davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dies auch im Falle der öffentlichen Zustellung der Ladung zur Abnahme der Vermögensauskunft nicht gewollt hat. c) Das Gericht vermag aus der getroffenen Neuregelung in § 882c Abs. 2 S. 3 ZPO auch keinen Umkehrschluss dergestalt zu entnehmen, dass der Gerichtsvollzieher nur im Falle des § 882c ZPO für die Entscheidung über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung zuständig sein soll, weil § 882c Abs. 2 S. 3 ZPO die Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers gerade in ausdrücklicher Abweichung von § 186 Abs. 1 S. 1 ZPO normiert (so aber AG Hamburg, Beschluss vom 27.03.2017, Az.: 29b M 2052/16). In der Gesetzesbegründung zur Änderung des § 882c ZPO (BT-Drucksache 18/7560, S. 39) heißt es: „Die weiteren Änderungen in Absatz 2 Satz 2 dienen der Klärung der in der Praxis streitigen Frage, ob die Eintragungsanordnung auch im Wege der öffentlichen Zustellung erfolgen kann.“ Die vor der Neuregelung in der Praxis bestehende streitige Frage, ob eine öffentliche Zustellung der Eintragungsanordnung durch den Gerichtsvollzieher möglich ist, entzündete sich gerade am Wortlaut des § 882c Abs. 2 S. 2 ZPO a.F. Dieser verwies pauschal auf § 763 ZPO. Hieraus wurde von Teilen der Rechtsprechung gefolgert, dass dieser Verweis auch § 763 Abs. 2 S. 3 ZPO erfasst und demgemäß die öffentliche Zustellung der Eintragungsanordnung nicht möglich sei (so LG Rottweil BeckRS 2014, 03449; LG Kempten BeckRS 2013, 22926; LG Paderborn BeckRS 2013, 14079; a.A. AG Erfurt, Beschluss vom 16.10.2013, Az.: 82 M 1288/13; Büttner, DGVZ 2013, 123 ff. Wasserl, DGVZ 2013, 85, 90). Infolge der Änderung des § 882c ZPO wurde nun in Abs. 2 S. 2 der Verweis auf § 763 ZPO dahingehend eingeschränkt, dass nur auf Absatz 1 des § 763 ZPO Bezug genommen wird. In diesem Zusammenhang ist auch die Regelung des § 882c Abs. 2 S. 3 ZPO zu sehen: Der Gesetzgeber hat den aufgrund der ursprünglichen Fassung des § 882c Abs. 2 S. 2 ZPO bestehenden Streit gesehen und wollte diesen klären. Im Zuge ist § 882c Abs. 2 S. 3 ZPO eher als eine zugleich mitgeregelte Klarstellung zu verstehen, dass über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung dann der Gerichtsvollzieher entsprechend dem unter 2. a) genannten Grundsatz zu entscheiden hat. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber gerade nur diese Frage regeln wollte, weil er die Parallelproblematik im Rahmen des § 802f ZPO bisher nicht gesehen hat und diese bisher weder in Literatur noch in der Rechtsprechung aufgeworfen wurde (vgl. AG Hamburg, Beschluss vom 26.05.2016, Az.: 29b AR 6/15). Der Grund mag darin liegen, dass § 802f Abs. 4 ZPO gerade keinen Verweis auf § 763 ZPO enthält, sodass der o.g. Streit dort unbeachtlich war und insoweit kein ergänzendes bzw. klarstellendes Regelungsbedürfnis im gesehen wurde. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber ganz bewusst eine funktionelle Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers ausschließlich für den Fall der Entscheidung über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Eintragungsanordnung begründen wollte (a.A. AG Hamburg, Beschluss vom 27.03.2017, Az.: 29b M 2052/16). d) Es bestehen auch keine Bedenken gegen eine funktionelle Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers für die öffentliche Zustellung der Ladung. (1) In der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 18/7560, S. 39) heißt es hierzu: „Eine funktionelle Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts ist auch in der Sache nicht geboten. Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass im Zwangsvollstreckungsverfahren an die Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als für öffentliche Zustellungen an den Beklagten im Erkenntnisverfahren (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14. Februar 2003 – IXa ZB 56/03). In dieser Phase des Verfahrens wurde dem Schuldner nämlich nicht nur gemäß § 750 Absatz 1 ZPO der Vollstreckungstitel, sondern auch gemäß § 802f Absatz 4 ZPO die Zahlungsaufforderung und die Ladung zum Termin für die Abgabe der Vermögensauskunft zugestellt. Ein meldeamtlich unbekannt verzogener Schuldner muss daher nicht nur mit einer Eintragungsanordnung rechnen, sondern trägt durch den Verstoß gegen die Meldevorschriften selbst dazu bei, dass er für den Gläubiger und den Gerichtsvollzieher nicht mehr erreichbar ist. Schließlich besteht gemäß § 882e Absatz 3 ZPO die Möglichkeit, die Eintragung vorzeitig zu löschen, so dass dem Schuldner auch nach Ablauf der Widerspruchsfrist kein Rechtsverlust droht. Der Gerichtsvollzieher hat daher nur eine eingeschränkte Ermittlungspflicht. In der Regel ist es für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung notwendig, aber auch hinreichend, dass der Aufenthaltsort, Sitz oder Wohnsitz des Schuldners auch durch Auskünfte bei den Stellen nach § 755 Absatz 1 und 2 Satz 1 Nummer 1 ZPO nicht ermittelt werden konnte.“ Soweit entsprechend der Ausführungen unter 1. die grundlegende Zulässigkeit der öffentlichen Zustellung der Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft angenommen wird, gelten entsprechend den Erwägungen in der Gesetzesbegründung, insbesondere durch den Hinweis auf die Entscheidung des BGH, Beschluss vom 14. Februar 2003, Az.: IXa ZB 56/03) für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Ladung keine anderen Anforderungen als für diejenige der Eintragungsanordnung. Die Prüfungsdichte hinsichtlich der in § 185 ZPO normierten Anforderungen ist in beiden Fällen identisch angelegt, da es sich jeweils um Zustellungen im Zwangsvollstreckungsverfahren handelt (für die Eintragungsanordnung ist die Zustellung ebenfalls noch Teil des Vollstreckungsverfahrens, vgl. § 882c Abs. 1 S. 2 ZPO und Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer Vorschriften (EuKoPfVODG), BT-Drucksache 18/9698, S. 24: „Das Verfahren des Erlasses und der Zustellung der Eintragungsanordnung ist als Teil des zivilprozessualen Parteiverfahrens der Zwangsvollstreckung anzusehen, das der Führung des Schuldnerverzeichnisses vorausgeht“). Insofern ist nicht ersichtlich, warum der Gerichtsvollzieher nicht auch für die öffentliche Zustellung der Ladung zuständig sein soll. Würde an seine Stelle das Vollstreckungsgericht treten, ist der Prüfumfang unter Hinweis auf die zitierte Rechtsprechung des BGH identisch. (2) Der zitierte Passus der Gesetzesbegründung, dass die Zahlungsaufforderung und die Ladung zum Termin für die Abgabe der Vermögensauskunft dem Schuldner vorab zugestellt worden seien und ein meldeamtlich unbekannt verzogener Schuldner daher mit einer Eintragungsanordnung rechnen müsse, ließe vielmehr den Schluss zu, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, der Schuldner habe vor der öffentlichen Zustellung der Eintragungsanordnung bereits Kenntnis von der Ladung zur Abgabe der Vermögensauskunft erlangt. Ein unbekannt verzogener Schuldner, dem die Ladung öffentlich zugestellt wurde, wird im Regelfall hingegen keinerlei tatsächliche Kenntnis von der ihm öffentlich zugestellten Ladung haben. Insofern könnte hieraus noch der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber generell nicht davon ausgeht, die Ladung könnte öffentlich zugestellt werden. Diese Interpretation der Gesetzesbegründung erscheint aber aus den unter 1. genannten Gründen eher zweifelhaft. e) Im Ergebnis ist deshalb nicht von einer Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts, sondern vielmehr von einer Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Ladung zum Termin auf Abgabe der Vermögensauskunft auszugehen. 3. Eine Zuständigkeit des Rechtspflegers für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung ist infolge dessen ebenfalls nicht gegeben. Dieser ist gem. §§ 3 Nr. 3 lit. a), 20 Nr. 17 S. 1 RPflG für die Geschäfte im Zwangsvollstreckungsverfahren nach dem Achten Buch der Zivilprozessordnung, soweit sie von dem Vollstreckungsgericht zu erledigen sind und kein Fall des § 20 Nr. 17 S. 2 RPflG vorliegt, zuständig. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass es schon an einer Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts mangelt, sodass eine Zuständigkeit des Rechtspflegers nicht gegeben ist. III. Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen, da der Obergerichtsvollzieher … kein Beteiligter war und ihm somit die Kosten des Verfahrens nicht auferlegt werden können. Gleiches gilt für den im hiesigen Verfahren nicht beteiligten Schuldner und die Staatskasse. Das Bewilligungsverfahren und die Entscheidung sind gerichtsgebührenfrei.