ECLI:DE:BGH:2017:301117BIZB5.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 5/17 vom 30. November 2017 in der Zwangsvollstreckungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 802f Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1, §§ 191, 185, 186 Abs. 1 Satz 1 Der Gerichtsvollzieher kann die öffentliche Zustellung der Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft bewilligen. BGH, Beschluss vom 30. November 2017 - I ZB 5/17 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. November 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Prof. Dr. Koch und die Richterin Dr. Marx beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Gläubigers wird der Beschluss der 9. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. De- zember 2016 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Vollstreckungsgerichts - Frankfurt am Main vom 6. Juni 2016 abgeändert. Der Gerichtsvollzieher wird angewiesen, die vom Gläubiger bean- tragte Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Ladung des Ge- schäftsführers der Schuldnerin zum Termin zur Abgabe der Ver- mögensauskunft nicht mit der Begründung zu verweigern, eine solche Zustellung sei nicht möglich. Die Kosten des Verfahrens hat die Schuldnerin zu tragen. Gründe: I. Der Gläubiger beauftragte den Gerichtsvollzieher mit der Beitreibung einer titulierten Geldforderung gegen die Schuldnerin, eine Gesellschaft mit be- schränkter Haftung. Der Gerichtsvollzieher konnte dem Geschäftsführer der Schuldnerin die Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft weder 1 - 3 - unter der inländischen Anschrift der Schuldnerin noch unter der im Handelsre- gister eingetragenen inländischen Geschäftsanschrift der Schuldnerin zustellen. Der Gläubiger beantragte daraufhin beim Gerichtsvollzieher die öffentli- che Zustellung der Ladung des Geschäftsführers der Schuldnerin zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft. Der Gerichtsvollzieher lehnte diesen An- trag mit der Begründung ab, eine solche Zustellung sei nicht möglich. Mit seiner dagegen eingelegten Erinnerung hat der Gläubiger beantragt, den Gerichtsvoll- zieher anzuweisen, dem Geschäftsführer der Schuldnerin die Ladung zum Termin öffentlich zuzustellen. Das Amtsgericht hat die Erinnerung zurückgewie- sen. Die sofortige Beschwerde des Gläubigers ist ohne Erfolg geblieben (LG Frankfurt am Main, BeckRS 2016, 123722). Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Gläubiger seinen Antrag weiter. II. Das Beschwerdegericht hat angenommen, eine öffentliche Zustellung der Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft sei nicht möglich. Die vom Gerichtsvollzieher zu veranlassende Ladung zum Termin erfordere eine Zustellung im Parteibetrieb. Das System der Parteizustellung kenne - an- ders als das System der Amtszustellung - keine öffentliche Zustellung. Eine öf- fentliche Zustellung bedürfe der gerichtlichen Bewilligung. Da das Verfahren zur Abgabe der Vermögensauskunft gänzlich dem Gerichtsvollzieher übertragen und dieser selbst kein Gericht sei, sei eine Bewilligung der öffentlichen Zustel- lung weder durch den Gerichtsvollzieher noch durch das Vollstreckungsgericht möglich. III. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist statt- haft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie ebenfalls Erfolg. Mit der vom Beschwerdege- richt gegebenen Begründung kann der Antrag des Gläubigers nicht abgelehnt 2 3 4 - 4 - werden. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kann der Gerichtsvoll- zieher die öffentliche Zustellung der Ladung zum Termin zur Abgabe der Ver- mögensauskunft bewilligen. 1. Der Gerichtsvollzieher wirkt auf eine Beitreibung von Geldforderungen hin (§ 802a Abs. 1 ZPO). Er ist auf Grund eines entsprechenden Vollstre- ckungsauftrags und der Übergabe der vollstreckbaren Ausfertigung befugt, eine Vermögensauskunft des Schuldners einzuholen (§ 802a Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zur Abnahme der Vermögensauskunft setzt er dem Schuldner für die Begleichung der Forderung eine Frist von zwei Wochen; zugleich bestimmt er für den Fall, dass die Forderung nach Fristablauf nicht vollständig beglichen ist, einen Ter- min zur Abgabe der Vermögensauskunft alsbald nach Fristablauf und lädt den Schuldner zu diesem Termin in seine Geschäftsräume (§ 802f Abs. 1 ZPO). Die Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft ist dem Schuldner nach § 802f Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO zuzustellen, auch wenn dieser einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat. 2. Hinsichtlich des Verfahrens bei Zustellungen unterscheidet die Zivil- prozessordnung zwischen Zustellungen von Amts wegen (§§ 166 bis 190 ZPO) und Zustellungen auf Betreiben der Parteien (§§ 191 bis 195 ZPO). Ist eine Zu- stellung auf Betreiben der Parteien zugelassen oder vorgeschrieben, finden nach § 191 ZPO die Vorschriften über die Zustellung von Amts wegen entspre- chende Anwendung, soweit sich nicht aus den nachfolgenden Vorschriften Ab- weichungen ergeben. Bei der Zustellung der Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft handelt es sich um eine - nach § 802f Abs. 4 Satz 1 ZPO vorgeschriebene - Zustellung auf Betreiben der Parteien (OLG Stuttgart, NJW 2015, 2513). Der Gerichtsvollzieher holt die Vermögensauskunft des Schuldners nach § 802a Abs. 2 Nr. 2 ZPO auf Grund eines entsprechenden Vollstreckungsauftrags des Gläubigers ein. Die Zustellung der Ladung des 5 6 - 5 - Schuldners zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft ist danach Teil des vom Gläubiger betriebenen Vollstreckungsverfahrens. Danach finden auf diese Zustellung die Vorschriften der §§ 166 bis 190 ZPO entsprechende An- wendung, soweit sich aus den Vorschriften der §§ 191 bis 195 ZPO keine Ab- weichungen ergeben. 3. Aus den Vorschriften der §§ 191 bis 195 ZPO ergibt sich insofern eine Abweichung von den Vorschriften der §§ 166 bis 190 ZPO, als Zustellungen von Amts wegen durch die Geschäftsstelle oder im Auftrag der Geschäftsstelle durch die Post oder einen Justizbediensteten (§ 168 Abs. 1 ZPO) oder im Auf- trag des Prozessgerichts durch einen Gerichtsvollzieher oder eine andere Be- hörde (§ 168 Abs. 2 ZPO) auszuführen sind. Dagegen erfolgen Zustellungen auf Betreiben der Parteien nach § 192 Abs. 1 ZPO im Auftrag der Parteien durch den Gerichtsvollzieher nach Maßgabe der §§ 193 und 194 ZPO. Die bei anwaltlich vertretenen Parteien nach § 195 ZPO grundsätzlich zulässige Form der Parteizustellung durch Zustellung von Anwalt zu Anwalt kommt für die Zu- stellung der Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft nicht in Betracht, weil diese Ladung nach § 802f Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 ZPO dem Schuldner auch dann persönlich zuzustellen ist, wenn er einen Prozessbevoll- mächtigten bestellt hat. 4. Ist der Gerichtsvollzieher von einer Partei mit der Zustellung beauf- tragt, kann er die Zustellung nach Maßgabe der §§ 193 und 194 ZPO entweder selbst ausführen oder die Post mit der Ausführung der Zustellung beauftragen. Für die Ausführung dieser Zustellung finden die für die Zustellung von Amts wegen geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Danach ist insbe- sondere eine Ersatzzustellung (§§ 178 ff. ZPO) zulässig (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstre- ckung, BT-Drs.16/10069, S. 27). Darüber hinaus ist der Gerichtsvollzieher nach 7 8 - 6 - § 191 ZPO in entsprechender Anwendung von §§ 185, 186 Abs. 1 Satz 1 ZPO befugt, die öffentliche Zustellung der Ladung des Schuldners zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft zu bewilligen. a) Nach § 185 ZPO kann die Zustellung in näher bezeichneten Fällen, in denen eine Zustellung in anderer Weise nicht möglich ist oder keinen Erfolg verspricht, durch öffentliche Bekanntmachung (öffentliche Zustellung) erfolgen. Über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung entscheidet nach § 186 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Prozessgericht. b) Die Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft kann in entsprechender Anwendung von § 185 ZPO öffentlich zugestellt werden (AG Hamburg, Beschluss vom 24. Mai 2017 - 29b M 757/17, juris Rn. 4 bis 13; Voit in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl., § 802f Rn. 3; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 191 Rn. 2; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 191 Rn. 8; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 191 Rn. 5; MünchKomm.ZPO/Häublein, 5. Aufl., § 191 Rn. 2; Dörndorfer in Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand: 15. September 2017, § 191 Rn. 4). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kann die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung einer Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermö- gensauskunft nicht mit der Erwägung verneint werden, das System der Partei- zustellung kenne - anders als das System der Amtszustellung - keine öffentliche Zustellung. Nach § 191 ZPO finden die Vorschriften über die Zustellung von Amts wegen für die Zustellung auf Betreiben der Parteien grundsätzlich ent- sprechende Anwendung. Allein der Umstand, dass die Bestimmungen über die öffentliche Zustellung unmittelbar allein auf Amtszustellungen anwendbar sind, steht ihrer entsprechenden Anwendung auf Parteizustellungen daher nicht ent- gegen. Eine öffentliche Zustellung der Ladung zum Termin zur Abgabe der 9 10 11 - 7 - Vermögensauskunft muss unter den Voraussetzungen des § 185 ZPO grund- sätzlich möglich sein, weil der Schuldner es ansonsten in der Hand hätte, die Durchsetzung der titulierten Forderung zu verhindern oder zu erschweren, in- dem er die Zustellung der Ladung vereitelt und damit den Erlass eines Haftbe- fehls zur Erzwingung der Abgabe der Vermögensauskunft (§ 802g ZPO) und die Anordnung seiner Eintragung in das Schuldnerverzeichnis (§ 882c ZPO) unmöglich macht. c) Über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Ladung zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft entscheidet in entsprechender Anwendung von § 186 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Gerichtsvollzieher und nicht das Vollstreckungsgericht (AG Hamburg, Beschluss vom 24. Mai 2017 - 29b M 757/17, juris Rn. 14 bis 42; LG Detmold, JurBüro 2017, 45). Der Zivilprozessordnung ist entgegen der Ansicht des Beschwerdege- richts nicht zu entnehmen, dass eine öffentliche Zustellung stets einer gerichtli- chen Bewilligung bedarf. Nach der am 26. November 2016 in Kraft getretenen Regelung des § 882c Abs. 2 Satz 3 ZPO entscheidet - abweichend von § 186 Abs. 1 Satz 1 ZPO - der Gerichtsvollzieher über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Anordnung der Eintragung des Schuldners in das Schuldnerver- zeichnis. Bei der vom Gerichtsvollzieher zu bewirkenden Zustellung der Eintra- gungsanordnung handelt es sich zwar um eine Zustellung von Amts wegen und nicht um eine Zustellung im Parteibetrieb (§ 882c Abs. 2 Satz 2 ZPO; vgl. Re- gierungsentwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verordnung [EU] Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer Vorschriften [EuKoPfVODG], BT-Drs. 18/7560, S. 39; vgl. ferner BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2015 - I ZB 107/14, NJW 2016, 876 Rn. 22 und 32). Daraus folgt jedoch nicht, dass dem Gerichtsvollzieher die Bewilligung der öffentlichen Zu- stellung eines im Parteibetrieb zuzustellenden Schriftstücks verwehrt ist. 12 13 - 8 - Für eine Zuständigkeit des Gerichtsvollziehers zur Bewilligung der öffent- lichen Zustellung spricht die - auch der Bestimmung des § 882c Abs. 2 Satz 3 ZPO zugrunde liegende - Erwägung, dass die öffentliche Zustellung nach der Systematik der Zustellungsvorschriften grundsätzlich von der Stelle angeordnet wird, deren Entscheidung zugestellt werden soll, und eine funktionelle Zustän- digkeit des Vollstreckungsgerichts das Verfahren unnötig in die Länge ziehen würde (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Verord- nung [EU] Nr. 655/2014 sowie zur Änderung sonstiger zivilprozessualer Vor- schriften [EuKoPfVODG], BT-Drs. 18/7560, S. 39; vgl. weiter LG Berlin, DGVZ 2014, 19, 20; Büttner, DGVZ 2013, 123, 125). IV. Danach sind auf die Rechtsbeschwerde des Gläubigers der Be- schluss des Beschwerdegerichts aufzuheben und auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers der Beschluss des Amtsgerichts abzuändern. Der Gerichtsvoll- zieher ist anzuweisen, die vom Gläubiger beantragte Bewilligung der öffentli- chen Zustellung der Ladung des Geschäftsführers der Schuldnerin zum Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft nicht mit der Begründung zu verweigern, eine solche Zustellung sei nicht möglich. Der Gerichtsvollzieher wird zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des § 185 ZPO für eine öffentliche Zustellung der Ladung erfüllt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2017 - I ZB 5/17, ju- ris). 14 15 - 9 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Marx Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 06.06.2016 - 82 M 3658/16 - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 05.12.2016 - 2-9 T 350/16 - 16

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