21 C 17/23

Leitsatz: 1. Das erste Kündigungsschreiben des Vermieters ist als Abmahnung zu verstehen. Insoweit ist eine Umdeutung gem. § 140 BGB möglich.(Rn.32) 2. Die Untervermietung über Airbnb ist etwas anderes als an bekannte Personen. Eine dauerhafte und ständig wechselnde Vermietung an Touristen ist mit einer Wohngemeinschaft nicht gleichzusetzen. Die laufend wechselnde Unterbringung verschiedener Touristen ist regelmäßig mit erheblichen Beeinträchtigungen verbunden und bedingt eine erhöhte Abnutzung der Wohnung sowie eine gesteigerte Beeinträchtigung der Nachbarn. Ohne besondere Anhaltspunkte kann der Mieter nicht davon ausgehen, dass eine erteilte Untermietungserlaubnis eine tageweise Vermietung an Touristen umfasst.(Rn.27) 1. Der Beklagte wird verurteilt, die […], […] Hamburg, 2. Obergeschoss rechts vorne, belegene Wohnung nebst Bodenraum geräumt und mit Schlüsseln an den Kläger bis zum 31.12.2023 herauszugeben. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 538,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.02.2023 zu zahlen. 3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung abwenden, und zwar hinsichtlich Ziffer 1 des Tenors in Höhe von 5.500 € und hinsichtlich Ziffer 2 und 3 in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung seinerseits Sicherheit hinsichtlich der Vollstreckung aus Ziffer 1 in Höhe von 11.000 € und im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Beschluss Der Streitwert wird auf 10.274,16 € festgesetzt. I. Die zulässige Klage ist begründet. 1. Der Beklagte ist zur Räumung und Herausgabe der von ihm bewohnten Wohnung in der Straße […] in […] Hamburg verpflichtet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB. Denn das Mietverhältnis zwischen den Parteien wurde durch die außerordentliche Kündigung des Klägers vom 07.12.2022 beendet. a. Mangels vorheriger Abmahnung ist die Kündigung vom 24.11.2022 unwirksam. b. Die Kündigung vom 07.12.2023 ist formell und materiell wirksam. aa. Die Kündigung ist formell wirksam erklärt worden. Der Kläger hat die Kündigung schriftlich erklärt und die Gründe für die Kündigung dargelegt. bb. Die Kündigung ist auch materiell wirksam. Der Kläger war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB berechtigt, die außerordentlich fristlose Kündigung des Mietvertrages auszusprechen. Der Beklagte hat die Rechte des Klägers dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache teilweise unbefugt Dritten überlassen hat. (1) Es liegt eine Gebrauchsüberlassung an Dritte vor. Eine Gebrauchsüberlassung ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Dritte an der Sache ein selbstständiges Besitzrecht erwirbt. Zur Gebrauchsüberlassung gehören daher die Untervermietung der gemieteten Räume oder eines Teils der gemieteten Räume, die unentgeltliche Überlassung einzelner Räume oder der gesamten Mietsache an einen Dritten, die Aufnahme eines Dritten in die Wohnung mit dem Ziel, dort eine Wohngemeinschaft zu begründen, die tageweise Vermietung einer Wohnung an Touristen und ähnliche Fälle (Flatow in: Schmidt-Futterer, MietR, 15. Auflage 2022 § 540 Rn. 2). Der Beklagte hat seit dem Jahr 2014 unstreitig ein Zimmer der streitgegenständlichen Wohnung zunächst an Fotomodels und anschließend an Touristen tageweise über die Plattform […] untervermietet. (2) Die Gebrauchsüberlassung ist unbefugt erfolgt. Eine Gebrauchsüberlassung ist unbefugt, wenn der Mieter die Mietsache einem Dritten überlässt, obwohl der Vermieter hierzu kein Einverständnis gegeben hat oder sein einmal erteiltes Einverständnis widerrufen hat. Der Beklagte hat behauptet, er habe im Jahr 2014 vor Beginn der Untervermietung bei der damaligen Verwalterin angerufen und telefonisch ein Einverständnis zur geplanten Untervermietung erhalten. Letztendlich kann dahinstehen, ob dem Beklagten im Jahr 2014 eine Mitarbeiterin einer Vorverwaltung telefonisch eine Untervermietung erlaubte. Denn nach den Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 06.07.2023 war die Erlaubnis, wenn sie denn bestand, bezogen auf die Untervermietung an Fotomodels, die der Beklagte über seine Tätigkeit als Fotograf kannte bzw. deren Kontakt er über die Agentur vermittelt bekam. Der Beklagte gab auf Nachfrage des Gerichts an, dass er nach etwa sechs Monaten dazu überging, nicht mehr an Fotomodels zu vermieten, sondern über die Plattform […] tageweise ein Zimmer seiner Wohnung an Touristen unterzuvermieten. Auf Nachfrage des Gerichts gab der Beklagte an, er habe nicht erneut bei der Hausverwaltung angefragt oder die Hausverwaltung über die Untervermietung über […] informiert (Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 06.07.2023, Bl. 67-68 d.A.). Die Untervermietung über […] ist etwas anderes als an bekannte Personen. Eine dauerhafte und ständig wechselnde Vermietung an Touristen ist mit einer Wohngemeinschaft nicht gleichzusetzen. Die laufend wechselnde Unterbringung verschiedener Touristen ist regelmäßig mit erheblichen Beeinträchtigungen verbunden und bedingt eine erhöhte Abnutzung der Wohnung sowie eine gesteigerte Beeinträchtigung der Nachbarn (vgl. AG München, Beschluss vom 27.05.2020 – 473 C 20883/19, BeckRS 2020, 15500). Dafür spricht auch die Rechtsprechung des BGH zu Untervermietung an Touristen. Nach dieser ist eine Erlaubnis selbst dann abgelehnt worden, wenn dem Mieter eine (generelle) Erlaubnis zur Untervermietung erteilt worden ist. Ohne besondere Anhaltspunkte könne der Mieter nicht davon ausgehen, dass die Erlaubnis eine tageweise Vermietung an Touristen umfasst (BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 210/13, NJW 2014, 622; vgl. LG Berlin Urt. v. 15.9.2020 – 63 S 309/19, BeckRS 2020, 42405; Meyer-Abich NZM 2020, 19, 24). Die vom Beklagten behauptete Untervermietungserlaubnis - als wahr unterstellt - umfasst nicht die Untervermietung über […]. Denn die Untervermietung an Fotomodels sah zwar ebenfalls wechselnde und tageweise Unterbringungen vor. Anders als bei […] ist die Auswahl der Untermieter von vorneherein begrenzt auf Personen, die dem Beklagten über seine Tätigkeit als Fotograf bekannt sind oder ihm über eine Agentur vermittelt werden. bb. Die Rechtsverletzung ist hier auch erheblich. Über die Erheblichkeit der Rechtsverletzung ist auf Grund einer Interessenabwägung zu entscheiden. Zugunsten des Vermieters sind diejenigen Gründe zu berücksichtigen, die ihm persönlich die Aufnahme des Dritten als unzumutbar erscheinen lassen (Streyl in: Schmidt-Futterer, 15. Aufl. 2022, § 543 Rn. 149). Auf Seiten des Mieters sind dessen Interessen an der Aufnahme des Dritten maßgeblich (Schmidt-Futterer, a.a.O.). Sind diese Gründe besonders gewichtig, so wird es an der Erheblichkeit der Vertragsverletzung fehlen; bei weniger gewichtigen Gründen kann die Erheblichkeit zu bejahen sein (Schmidt-Futterer, a.a.O). In aller Regel wird es aber an einer erheblichen Verletzung der Rechte des Vermieters fehlen, wenn der Mieter einen Anspruch auf Erteilung der Untermieterlaubnis hat (Streyl in: Schmidt-Futterer, 15. Aufl. 2022, § 543 Rn. 151). Der Erheblichkeit der Rechtsverletzung kann nicht - wie der Beklagte meint - entgegengehalten werden, dass der Beklagte einen Anspruch auf Erteilung einer Untermieterlaubnis gehabt hätte. Der Kläger ist nicht zur Genehmigung der Untervermietung verpflichtet gewesen. Einen Anspruch zum Zeitpunkt der Kündigung hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte schon nicht schlüssig dargelegt. Er hätte im Einzelnen die tatsächlichen Umstände offenlegen müssen, die sein Interesse an der tageweisen Aufnahme von Touristen begründen könnten. Allerdings besteht kein Anspruch eines Mieters auf Erteilung einer Erlaubnis zur tage- oder wochenweise Vermietung an Touristen (BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 210/13, NJW 2014, 622; Flatow in: Schmidt-Futterer, MietR, 15. Auflage 2022, § 553 Rn. 11). Es geht nicht um das Zusammenleben mit Menschen, sondern vorrangig um den finanziellen Aspekt der Untervermietung (vgl. AG Hamburg, Urt. vom 04.07.2018, 49 C 47/18 = BeckRS 2018, 47410). cc. Der Kläger hat den Beklagten zunächst wirksam abgemahnt. (1) Das erste Kündigungsschreiben vom 24.11.2022 ist als Abmahnung zu verstehen. Insoweit ist eine Umdeutung gemäß § 140 BGB möglich. Eine unwirksame Kündigung kann in eine Abmahnung umgedeutet werden (u.a. KG, Urteil vom 20.12.2004 – 8 U 66/04, BeckRS 2004, 15840; AG Hamburg-Wandsbek, Urteil vom 14.03.2019 - 713 C 270/18, ZMR 2019, 510). Denn die Kündigung ist als Willenserklärung von einem objektiven Empfängerhorizont aus auszulegen. Danach ist die vorliegende Kündigung jedenfalls als deutlicher Hinweis auf Vertragsverletzungen anzusehen, so dass die Kündigung gemäß § 140 BGB jedenfalls in eine Abmahnung umgedeutet werden kann (vgl. BGH ZMR 1972, 396; MDR 1969, 657; OLG München ZMR 2991, 347; KG (8. Zivilsenat), Urteil vom 20.12.2004 – 8 U 66/04). Die erste Kündigung hatte abmahnungsgleiche Wirkung im Hinblick auf die Beanstandung einer unberechtigten Untervermietung an Touristen. Es wird deutlich, dass der Kläger mit der tageweisen Untervermietung an Touristen nicht einverstanden ist. (2) Das als Abmahnung auszulegende Kündigungsschreiben ist nach der Überzeugung des Gerichts dem Beklagten am 26.11.2022 zugestellt worden. Dafür streitet ein Anscheinsbeweis eines Einwurfs in den Briefkasten (vgl. BGH, Urteil v. 27.09.2016, II ZR 299/15, NJW 2017, 68 Rn. 33). Der Kläger hat eine Reproduktion des Auslieferungsbelegs vorgelegt (siehe Anlage K 15). Den Anscheinsbeweis hat der Beklagte nicht hinreichend entkräftet. Der Vortrag des Beklagten, es seien eventuell Briefe in den alten Briefkasten eingeworfen worden, vermag den begründeten Anscheinsbeweis nicht entkräften. Nach dem unstreitigen Vortrag wurde in der Zeit ab November 2022 das Treppenhaus des Wohngebäudes renoviert. Dabei wurden die Briefkästen erneuert. Ob der Brief in den alten oder den neuen Briefkasten eingelegt worden ist, konnte zur Überzeugung des Gerichts nicht festgestellt werden. Letztendlich kommt es darauf auch nicht an. Denn selbst wenn der Brief, wie vom Beklagten behauptet, in den alten Briefkasten eingelegt worden ist, ist der Brief dadurch derart in den Machtbereich des Beklagten gelangt, dass unter gewöhnlichen Umständen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen war. Denn der Beklagte hat weiterhin den alten Briefkasten als zu seinem Empfangsbereich gehörend unterhalten. Der Beklagte schien zunächst selbst davon auszugehen, dass der alte Briefkasten weiterhin zu seinem Machtbereich gehöre. Denn der Beklagte gab in seiner persönlichen Anhörung an, dass er zunächst noch einmal in den alten Briefkasten schaute, um zu sehen, ob Post in diesem sei (Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 06.07.2023, Bl. 67 d.A.). Zu diesem Zeitpunkt hatte er bereits den neuen Briefkasten in Benutzung genommen und es befand sich ein Zettel im Hausflur, nachdem die neuen Briefkästen zu benutzen seien. Der Beklagte gab an, er habe den Schlüssel in das Schloss des alten Briefkasten gesteckt und dort belassen. Unverändert befand sich auf dem alten Briefkasten das Namensschild des Beklagten (Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 06.07.2023, Bl. 67-68 d.A.). Er hat sein Namensschild nicht entfernt und auch sonst niemand. Dadurch konnte nicht ausgeschlossen werden, dass weiterhin Briefe in den alten Briefkasten eingelegt werden. Dafür spricht auch, dass der Beklagte selbst zunächst weiterhin in dem alten Briefkasten nach Briefen schaute. 2. Der Anspruch auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus § 280 Abs. 1 BGB. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB i.V.m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO, § 187 BGB analog. II. Dem Beklagten war eine Räumungsfrist nach § 721 ZPO zu gewähren. Nach § 721 Abs. 1 ZPO kann das Gericht, wenn auf Räumung von Wohnraum erkannt wird, dem Schuldner auf Antrag oder von Amts wegen eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist gewähren. Die Bewilligung einer Räumungsfrist und die Bestimmung ihrer Dauer stehen im Ermessen des Gerichts. Das Gericht hat die Interessen beider Parteien gegeneinander abzuwägen. Vorliegend hat der Beklagten die Miete und die Nutzungsentschädigung ausnahmslos vollständig bezahlt. Zudem ist zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die Suche nach einer neuen Wohnung auf dem angespannten Hamburger Wohnungsmarkt schwierig werden dürfte. Das Gericht hält eine Räumungsfrist von vier Monaten für angemessen. Das Gericht gewährt die Räumungsfrist in der Erwartung, dass die Nutzungsentschädigung weiterhin vollständig und pünktlich von den Beklagten an die Klägerin geleistet werden. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 7, 711 ZPO. Die Höhe der Sicherheit zur Räumungsabwendung bemisst sich nicht nur nach den drohenden Kosten der Räumung, sondern darüber hinaus auch nach dem möglichen Erfüllungs- und Verzögerungsschaden der Kläger; Die Möglichkeit des Klägers, trotz Sicherheit vollstrecken zu können, berücksichtigt den der Beklagten drohenden materiellen Schaden durch Räumung ihrer Wohnung. V. Der Streitwert errechnet sich gemäß § 41 Abs. 1 GKG (12 x 856,18 €). Der Kläger begehrte Räumung einer von dem Beklagten bewohnten Wohnung unter der postalischen Adresse […], […] Hamburg. Der Beklagte ist Mieter der streitgegenständlichen Wohnung, der Kläger ist Vermieter. Die Parteien verbindet ein im Jahr 2004 geschlossener Mietvertrag über die streitgegenständliche Wohnung. Der Kläger erwarb das Eigentum an der Wohnung vor einiger Zeit von seinem Vater und führt seitdem das Mietverhältnis mit dem Beklagten fort. Die Nettokaltmiete beträgt 856,18 € monatlich. Seit dem Jahr 2014 vermietete der Beklagte ein Zimmer der Wohnung tageweise an wechselnde Personen unter. Die Untervermietung erfolgte zunächst über einen Zeitraum von sechs Monaten an Fotomodels, die der Beklagte über seine Arbeit als Fotograf kennenlernte und im Anschluss daran über die Internetseite […]. Der Vater des Klägers sah eine Anzeige der Wohnung bei […] bei einer Internetrecherche und informierte den Kläger darüber. Mit Schreiben vom 24.11.2022 (Anlage K 3) erklärte der Kläger durch Erklärung seines Prozessbevollmächtigten, das Mietverhältnis fristlos und hilfsweise ordentlich zu kündigen und gab als Grund die unbefugte Weitergabe an Dritte an. Nachdem bis zum 05.12.2022 keine Rückgabe erfolgte und der Kläger feststellte, dass am 07.12.2022 über die Webseite weiterhin Übernachtung angeboten worden waren, kündigte der Kläger mit Schreiben vom 07.12.2022 (Anlage K 6) erneut fristlos und hilfsweise ordentlich. Mit Schreiben vom 09.12.2022 widersprach der Beklagte der Kündigung (Anlage K 8). Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.12.2022 widersprach der Beklagte erneut der Kündigung (Anlage K 9). Der Kläger behauptet, das Kündigungsschreiben vom 24.11.2022 sei dem Beklagten am 26.11.2022 zugestellt worden. Zudem habe der Beklagte in einem Telefonat gegenüber dem Klägervertreter am 08.12.2023 mitgeteilt, dass er seinen Briefkasten seit „geraumer Zeit“ nicht gelehrt habe. Der Kläger beantragt, 1. Den Beklagten zu verurteilen, die […], […] Hamburg, 2. Obergeschoss rechts vorne, belegene Wohnung nebst Bodenraum geräumt und mit Schlüsseln an den Kläger herauszugeben. 2. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 538,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte behauptet, ihm seien die zwei Kündigungsschreiben erst am 09.12.2022 zugegangen. Er habe beide Briefe am 09.12.2022 in seinem Briefkasten vorgefunden. Zudem habe er von einer vorherigen Verwalterin telefonisch die ausdrückliche Erlaubnis zur Untervermietung erhalten. Das Gericht hat den Beklagten gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Die Klage ist dem Beklagten am 01.02.2023 zugestellt worden. Im Übrigen wird hinsichtlich des Sach- und Streitstands auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 01.06.2023 (Bl. 48-51 d.A.) und vom 06.07.2023 (Bl. 66-72 d.A.) Bezug genommen.