5 F 920/17

Es wird festgestellt, dass die von der Antragsgegnerin im Verfahren Amtsgericht zur Insolvenztabelle unter Nr. angemeldete Ehegattenunterhaltsforderung (Höhe: 56.261,35 €) keine Verbindlichkeit aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt darstellt, den der Antragsteller vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat, und dass der Widerspruch des Antragstellers gegen die Eintragung in die Insolvenztabelle insoweit begründet ist. Im Übrigen werden die Anträge des Antragstellers zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller 35 % und die Antragsgegnerin 65 %. Gründe: I. Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute. Ihre Ehe ist seit dem rechtskräftig geschieden. Sie haben zwei gemeinsame Kinder: die am geborene und die am . lebt bei der Antragsgegnerin. Durch Beschluss vom verpflichtete das Gericht den Antragsteller im Verfahren unter anderem, an die Antragsgegnerin folgenden Unterhalt zu zahlen: 1. Kindesunterhalt für die am geborene in Höhe von 14.565,07 € für die Zeit vom 01.04.2009 bis 30.11.2014 und in Höhe von monatlich 160 % des jeweiligen Mindestunterhalts abzüglich des jeweiligen hälftigen Kindergeldes für ein zweites Kind ab dem 01.12.2014, 2. Trennungsunterhalt in Höhe von 56.261,35 € für den Zeitraum 01.04.2009 bis 30.06.2013. Auf den Kindesunterhalt wurden vom damaligen Arbeitgeber des Antragstellers aufgrund eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses im Zeitraum November 2014 bis Dezember 2015 Zahlungen in Höhe von insgesamt 6.023,41 € geleistet. Auf die Anlage AG 8 des Schriftsatzes des Antragsgegnervertreters vom 15.12.2017 (Bl. 135 der Akte) wird Bezug genommen. Zahlungen auf den Trennungsunterhalt wurden nicht erbracht. Dem Beschluss vom 19.12.2014 war ein mehr als fünfjähriges Verfahren vorausgegangen, in dem umfangreich Beweis erhoben worden war. So hatte das Gericht mehrere Sachverständigengutachten zum Einkommen des (heutigen) Antragstellers und ein Sachverständigengutachten zum Einkommen der Antragsgegnerin eingeholt. Es wurde eine Vielzahl von Zeugen vernommen. Grund der Zeugenvernehmung war im Wesentlichen, dass der Antragsteller das gesamte Verfahren hindurch die Verwirkung des Trennungsunterhaltsanspruchs geltend gemacht hatte. Er hatte behauptet, die Antragsgegnerin habe im September 2008 trotz intakter Ehe eine intime Beziehung mit dem Zeugen angefangen. Ferner unterhalte sie eine eheähnliche Beziehung zu dem Zeugen , mit dem sie seit September 2009 zusammenwohne. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schlussbeschluss vom 19.12.2014 verwiesen, vorgelegt vom Antragsgegnervertreter mit Schriftsatz vom 14.07.2017 als Anlage AG 1 (Bl. 52 der Akte). Am 31.01.2017 wurde über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet (Amtsgericht ). Am 06.02.2017 meldete die Antragsgegnerin zur Insolvenztabelle Unterhaltsforderungen in Höhe von insgesamt 100.722,92 € an, nämlich 100.437,71 € Unterhalt nebst 285,21 € Kosten. Die 100.437,71 € setzten sich wie folgt zusammen: Trennungsunterhalt 56.261,35 € Unterhalt für 24.461,66 € Unterhalt für 19.714,70 € 100.437,71 € Unter „Die angemeldete Forderung soll von der Restschuldbefreiung gemäß § 302 InsO aus folgendem Grund ausgenommen sein:“ kreuzte die Antragsgegnerin Folgendes an: „Ja, die Verbindlichkeiten des Schuldners resultieren aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat.“ Wegen der Einzelheiten wird auf die vom Antragstellervertreter mit Schriftsatz vom 05.07.2017 in Fotokopie vorgelegte Forderungsanmeldung Bezug genommen (Bl. 21 der Akte). Die Forderung in Höhe von 100.437,71 € plus Kosten wurde in der Insolvenztabelle eingetragen. Ferner wurde Folgendes vermerkt: „Laut Anmeldung ist die Forderung von der Restschuldbefreiung ausgenommen (§ 302 Nr. 1 InsO).“ Wegen der Einzelheiten wird auf die vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 05.05.2017 in Fotokopie vorgelegte Eintragung in die Insolvenztabelle verwiesen (Bl. 9 der Akte). Mit Schreiben vom 04.04.2017 (Anlage K 2, Blatt 10 der Akte) legte der Antragsteller gegen die Eintragung unter Nr. der Insolvenztabelle Widerspruch ein, und zwar sowohl wegen der Höhe der Forderung als auch „gegen den Grund der vorsätzlich unerlaubten Handlung“. Daraufhin forderte der Insolvenzverwalter – Rechtsanwalt – die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 03.05.2017 (Anlage AG 3 zum Schriftsatz des Antragsgegnervertreters vom 14.07.2017, Blatt 98 der Akte) auf, die Forderung um 19.714,70 € zu reduzieren. Diese Forderung müsse separat durch angemeldet werden. Mit Schreiben vom 08.05.2017 (Anlage AG 4 zum erwähnten Schriftsatz des Antragsgegner-Vertreters, Blatt 99 der Akte) korrigierte die Antragsgegnerin die Anmeldung. Sie reichte im Namen von eine neue Anmeldung ein und reduzierte die eigene Anmeldung um 19.714,70 € auf 81.008,22 € (80.723,01 € + 285,21 € Kosten). Der Antragsteller macht geltend, dass die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung nicht nach § 302 Nr. 1 InsO privilegiert sei. Die Forderung beruhe nicht auf vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährtem rückständigem gesetzlichen Unterhalt. Die insoweit darlegungspflichtige Antragsgegnerin habe zu dieser Voraussetzung nicht ausreichend vorgetragen. Ergänzend behauptet der Antragsteller, er habe, an seiner Leistungsfähigkeit gemessen, alles getan, um Unterhalt, insbesondere an seine beiden leiblichen Töchter, zu bezahlen. Gerne hätte er Zahlungen ohne Pfändungen erbracht, dies sei aber von der Antragsgegnerin nicht gewollt gewesen. Diese habe durch die dauerhaften Pfändungen seine selbstständige Tätigkeit als zerstört. Der Antragsteller beantragt, seinen Widerspruch im Insolvenzverfahren Amtsgericht , vom 04.04.2017 hinsichtlich der durch den Beschluss des Amtsgerichts vom 19.12.2014, Aktenzeichen , titulierten Forderung über 81.008, 22 € (als laufende Nr. zur Insolvenztabelle angemeldet) für begründet zu erklären, dass diese nicht eine Forderung aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt gemäß § 302 InsO darstellt, den der Antragsteller vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat. Hilfsweise beantragt der Antragsteller, festzustellen, dass die durch Beschluss des Amtsgerichts vom 19.12.2014, Aktenzeichen titulierte Forderung der Antragsgegnerin gegen ihn, angemeldet im Insolvenzverfahren vor dem Amtsgericht , 1 als laufende Nummer zur Insolvenztabelle, insgesamt 81.008,22 €, nicht aus einer Forderung aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt resultiere, den er, der Antragsteller, vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt habe. Die Antragsgegnerin beantragt, Haupt- und Hilfsantrag zurückzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, den Antragsteller treffe eine sekundäre Darlegungslast, die er nicht erfüllt habe. Die Leistungsfähigkeit ergebe sich bereits aus dem Beschluss vom 19.12.2014. Bereits während des Verfahrens sei der Antragsteller seitens des Gerichts darauf hingewiesen worden, dass er in Anbetracht der Verfahrensdauer verpflichtet sei, Rücklagen zur Erfüllung der Unterhaltsverpflichtungen zu bilden. Der Vorsatz des Antragstellers werde durch das vom Gericht festgestellte Einkommen indiziert. Der Antragsteller hat seine – damalige – Klage zunächst beim Amtsgericht eingereicht. Dieses hat den Rechtsstreit gemäß § 281 ZPO an das Amtsgericht – Zivilabteilung – verwiesen (Beschluss vom 05.07.2017, Blatt 37 der Akte). Die Zivilabteilung des Amtsgerichts hat das Verfahren seinerseits gemäß § 17 a Abs. 6 GVG durch Beschluss vom 20.07.2017 (Blatt 105 der Akte) an das Familiengericht verwiesen. II. 1. Der Hauptantrag des Antragstellers ist unzulässig. Zwar hat der Antragsteller zu seinen Anträgen erläuternd erklärt, dass es sich um einen negativen Feststellungsantrag handele. Allerdings ist der Hauptantrag im Gegensatz zum Hilfsantrag eindeutig und trotz entgegenstehender gerichtlicher Hinweise als Gestaltungsantrag formuliert. Eine Gestaltungsklage mit diesem Inhalt sieht das Gesetz nicht vor. Es trifft zu, dass das OLG Celle in dem vom Antragsteller für die Formulierung seines Antrags angeführten Urteil vom 19.03.2014 (7 U 168/12) eine solche Formulierung „für sinnvoll erachtet“ hat, um „Widersprüche zwischen dem Zahlungspflichtigen und der Feststellungstabelle“ zu vermeiden. Das allein ist jedoch kein Grund für einen im Gesetz nicht vorgesehenen Gestaltungsausspruch. 2. Der Hilfsantrag ist zulässig. Das für eine negative Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erforderliche rechtliche Interesse des Antragstellers folgt aus § 302 Nr. 1 Insolvenzordnung (siehe BGH, Urteil vom 10.10.2013, Aktenzeichen IX ZR 30/13, NZI 2013, Seite 1025). 3. Soweit er den Trennungsunterhalt betrifft, ist der Feststellungsantrag begründet. Die Entscheidung über einen negativen Festsetzungsantrag entspricht nach Streitgegenstand und Rechtskraftwirkung der Entscheidung über den korrespondierenden Leistungsantrag. Die Tatsache, dass hier, anders als beim korrespondierenden Leistungsantrag, der Schuldner der Antragsteller ist und der Gläubiger der Antragsgegner, hat auf die Darlegungs- und Beweislast keinen Einfluss. In beiden Fällen ist es vielmehr Aufgabe des Gläubigers, die Forderung nach Grund und Höhe darzulegen. Dem ist die Antragsgegnerin, was den Trennungsunterhalt betrifft, nicht nachgekommen. Nicht ausreichend dargelegt ist jedenfalls der Vorsatz des Antragstellers. Vorsatz setzt nach der zivilrechtlich anerkannten und auch hier maßgeblichen Definition das Bewusstsein der Rechtsfähigkeit voraus (siehe Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 78. Auflage, § 276 BGB, Randnummer 11). Der Vorsatz muss daher hier nicht nur die tatsächlichen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs umfassen, sondern auch das Bestehen des Unterhaltsanspruchs. Bedingter Vorsatz genügt (siehe OLG Hamburg, Beschluss vom 25.11.2016, 2 UF 111/16). Aus dem von der Antragsgegnerin selbst vorgelegten Beschluss des Amtsgerichts vom 19.12.2014 ergibt sich, dass der Antragsteller seinerzeit das gesamte Verfahren hindurch die Auffassung vertrat, dass die Antragsgegnerin ihren Anspruch auf Trennungsunterhalt verwirkt habe. Das spricht entschieden gegen ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit bei der Nichtzahlung des Trennungsunterhalts. Es spricht auch entschieden gegen die Annahme bedingten Vorsatzes. Bedingt vorsätzlich handelt, wer den als möglich erkannten pflichtwidrigen Erfolg billigend in Kauf nimmt (siehe Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 78. Auflage, § 276 BGB, Randnummer 10). Das würde im vorliegenden Fall bedeuten, dass der Antragsteller für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätte, dass der Trennungsunterhaltsanspruch entgegen seiner rechtlichen Überzeugung nicht verwirkt sei. Hierfür fehlt jeglicher Anhaltspunkt. Die Gründe, auf die der Antragsgegner seinerzeit seine Auffassung stützte, waren keinesfalls abwegig und schließlich auch Gegenstand einer sehr umfangreichen Beweisaufnahme. Gründe, weshalb der Antragsteller dennoch hinsichtlich der Rechtswidrigkeit jedenfalls bedingt vorsätzlich gehandelt haben könnte, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen. Dieser mangelnde Vortrag ist nicht deshalb unschädlich, weil der Antragsteller seinerseits einer sekundären Darlegungslast nicht genügt hat. Eine solche sekundäre Darlegungslast hat der Bundesgerichtshof (NJW 2016, Seite 1823) hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Schuldners angenommen. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass der Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 170 StGB regelmäßig keine Tatsachen über die Leistungsfähigkeit des Unterhaltschuldners kenne und ihm auch keine Auskunftsansprüche zustünden. Ob das zuletzt genannte Argument auch im vorliegenden Fall zutrifft, in dem es – nach der Änderung des § 302 Nr. 1 InsO – nicht um eine Schadenersatzforderung geht, mag dahinstehen. Jedenfalls ist es nicht Aufgabe des Schuldners, Umstände vorzutragen, die bereits aktenkundig sind, hier dadurch, dass sie in die Sachverhaltsdarstellung (Tatbestand) des Beschlusses vom 19.12.2014 aufgenommen worden sind. Soweit der negative Feststellungsantrag Erfolg hat, ist der gegen die eingetragene Privilegierung gerichtete Widerspruch des Antragstellers begründet, was antragsgemäß im Rahmen der begehrten Feststellung klarstellend ausgesprochen werden kann. 4. Im Übrigen, soweit er den Kindesunterhalt für betrifft, ist der Antrag unbegründet. Insoweit resultiert die Verbindlichkeit des Antragstellers aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den er vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat (§ 302 Nr. 1 InsO). Für die Annahme pflichtwidriger Gewährung des Unterhalts genügt es, dass die Voraussetzungen eines gesetzlichen Unterhaltsanspruchs (Unterhaltspflicht, Bedürftigkeit des Gläubigers, Leistungsfähigkeit des Schuldners) erfüllt sind. Es mag dahinstehen, ob diese Voraussetzungen bereits durch den Beschluss vom 19.12.2014 rechtskräftig festgestellt sind. Jedenfalls trifft angesichts der umfangreichen Feststellungen im Beschluss vom 19.12.2014 zu den Voraussetzungen den Antragsteller eine sekundäre Darlegungslast. Dieser Darlegungslast hat er nicht genügt. Das Gericht hat im Beschluss vom 19.12.2014 mit ausführlicher Begründung die Verpflichtung des Antragstellers zur Zahlung von Kindesunterhalt bejaht und sich dabei insbesondere auf mehrere Sachverständigengutachten bezogen, in denen das Einkommen des Antragstellers festgestellt worden ist. Hiermit hat sich der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht im Ansatz auseinandergesetzt. Die pauschale Behauptung, er habe im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit gezahlt, genügt nicht. Das Gleiche gilt für die Frage des Vorsatzes. Wenn das im Beschluss vom 19.12.2014 festgestellte Einkommen des Antragsgegner zutrifft, das Gegenteil hat er nicht dargelegt, dann muss der Antragsteller gewusst haben, dass er auch in der später zugesprochenen Höhe zur Zahlung von Kindesunterhalt verpflichtet war. Sollte ihm dies nicht bewusst gewesen sein, hätte er sich der gegenteiligen, sich aufdrängenden Erkenntnis verschlossen, was für die Annahme des bedingten Vorsatzes ausreichen würde. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Setzt man den Unterhalt für zum insgesamt angemeldeten Unterhalt ins Verhältnis, dann ergibt sich eine Quote von 30 zu 70. Allerdings sind dem Antragsteller die Mehrkosten aufzuerlegen, die dadurch entstanden sind, dass sich die ursprüngliche Klage auch auf die für angemeldeten 19.714,70 € bezog. Denn insoweit war die Klage, als der damalige Kläger sie mit Schriftsatz vom 18.09.2017 zurücknahm, unzulässig oder jedenfalls unbegründet. Zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2017 (Blatt 138 der Akte) hat der Antragsteller klargestellt, dass der Klageantrag auch nicht teilweise als Vollstreckungsabwehrantrag gemeint sei. Es handele sich vielmehr ausschließlich um einen negativen Feststellungsantrag. Hierzu passt die Begründung in der Klageschrift betreffend den auf entfallenden Teil der Forderung jedoch nicht. Darüber hinaus war der Antrag schon zum damaligen Zeitpunkt auch insoweit unbegründet, als er auf negative Feststellung gerichtet war. Denn die damalige Argumentation des Antragstellers, es liege keine vorsätzlich begangene, unerlaubte Handlung vor, ging ins Leere, weil in der Insolvenztabelle diese Form der Privilegierung nach § 303 Nr. 1 Insolvenzordnung gerade nicht eingetragen war. Dieser vom Antragsteller zu tragende Kostenanteil führt zu einer Verschiebung der Kostenquote auf – vom Gericht geschätzte – 35 zu 65. § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO, der die Mehrkosten der Verweisung betrifft, gilt im Rahmen des § 243 FamFG nicht. Etwaige beim Amtsgericht entstandene Mehrkosten sind auch nicht ersichtlich. Die Tatsache, dass der Hauptantrag ohne Erfolg geblieben ist, wirkt sich wirtschaftlich nicht aus und kann daher bei der Kostenentscheidung vernachlässigt werden. 6. Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 27.06.2019 besteht nicht. Die Entscheidung über die Wiedereröffnung richtet sich nach § 113 FamFG mit § 156 ZPO. Ein Grund, in dem nach § 156 Abs. 2 ZPO die Wiedereröffnung verpflichtend wäre, liegt nicht vor. Insbesondere ist die Frage des Vorsatzes des Antragstellers auch und gerade im Hinblick auf die von ihm seinerzeit angenommene Verwirkung in der mündlichen Verhandlung vom 07.06.2019 – vor Protokollierung des von den Beteiligten gewollten Widerrufsvergleichs – erörtert worden. Es besteht auch kein Anlass, im Rahmen einer Ermessensentscheidung die Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 Abs. 1 ZPO), und zwar bereits deswegen nicht, weil der Vortrag im Schriftsatz vom 27.06.2019, würde er berücksichtigt, nicht zu einer anderen Entscheidung führen würde. Denn dieser Schriftsatz enthält keinen ergänzenden substantiierten Vortrag zum Vorsatz des Antragstellers hinsichtlich der Nichtzahlung des Trennungsunterhalts. Der Bezug auf einen Hinweisbeschluss vom 11.02.2011 reicht insoweit schon deswegen nicht aus, weil dieser Hinweisbeschluss allein den Verwirkungseinwand des Ausbruchs aus einer intakten Ehe betraf, nicht aber den auf ein Zusammenleben mit dem Zeugen gestützten weiteren Verwirkungseinwand. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder wenn das Gericht des ersten Rechtszugs die Beschwerde zugelassen hat. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Beschwerde ist bei dem Amtsgericht - Familiengericht - schriftlich in deutscher Sprache durch einen Rechtsanwalt einzulegen. Die Beschwerde muss spätestens innerhalb eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses bei dem Amtsgericht - Familiengericht eingegangen sein. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Fällt das Ende der Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, so endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages. Die Beschwerde muss die Bezeichnung des angefochtenen Beschlusses sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt wird. Sie ist zu unterzeichnen. Darüber hinaus muss der Beschwerdeführer einen bestimmten Sachantrag stellen und diesen begründen. Die Frist hierfür beträgt zwei Monate und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses. Innerhalb dieser Frist müssen der Sachantrag sowie die Begründung unmittelbar bei dem Beschwerdegericht - Oberlandesgericht - eingegangen sein. Dem Anwaltszwang unterliegen nicht Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand vertreten sind.