2 UF 111/16

Leitsatz: Die Feststellung, dass eine Unterhaltsforderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt mit der Folge, dass diese Forderung von der Restschuldbefreiung nicht berührt wird, setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige die Unterhaltspflicht vorsätzlich verletzt hat. Dies ist nicht schon dann der Fall, wenn er das Bestehen einer Unterhaltspflicht für möglich hält, bei Zweifeln über seine Unterhaltspflicht aber zunächst lediglich deshalb keinen Unterhalt leistet, weil er eine gerichtliche Entscheidung abwarten möchte.(Rn.19) 1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek - Familiengericht - vom 26.7.2016 zu Ziff. 2 abgeändert. Der Feststellungsantrag der Antragstellerin gemäß Ziff. 2 des Beschlusstenors in der Fassung des Antrages im Schriftsatz vom 13.10.2016 wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. 3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 4.860,50 € festgesetzt. 4. Das Verfahrenskostenhilfegesuch der Antragstellerin wird zurückgewiesen. I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antragsgegner eine gegenüber der Antragstellerin bestehende Verpflichtung zur Zahlung von Trennungsunterhalt vorsätzlich verletzt hat. Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute und Eltern der gemeinsamen Kinder (). Sie stritten erstinstanzlich um Kindes- und Trennungsunterhalt für die Zeit seit März 2013. Mit Teil-Beschluss vom 5.5.2015 hat das Familiengericht rückständigen und laufenden Kindesunterhalt für die Kinder () zugesprochen. Eine Entscheidung hinsichtlich des Trennungsunterhalts wurde mangels Entscheidungsreife nicht getroffen. Ein Kindesunterhaltsantrag hinsichtlich () war zurückgenommen worden, da diese in die Betreuung des Kindesvaters gewechselt war. Am 3.9.2015 wurde über das Vermögen des Antragsgegners das Insolvenzverfahren eröffnet. Eine von der Antragsgegnerin im Insolvenzverfahren angemeldete rückständige Trennungsunterhaltsforderung in Höhe von 9.721,00 € wurde vom Insolvenzverwalter nicht bestritten und zur Tabelle festgestellt. Der Anmeldung als (vorsätzliche) unerlaubte Handlung wurde widersprochen. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 26.7.2016 hat das Familiengericht die beantragten Feststellungen getroffen, dass es sich (1.) bei dem gemäß Beschluss vom 5.5.2015 tenorierten Kindesunterhaltsanspruch und (2) bei dem zur Tabelle des Insolvenzverfahrens festgestellten Trennungsunterhalt in Höhe von 9.721,00 € um Ansprüche aus unerlaubter Handlung handelt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich des Sachvortrages im ersten Rechtszuges auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung und die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen. Gegen die dem Antragsgegner am 28.7.2016 zugestellte Entscheidung des Familiengerichts richtet sich seine am Montag, 29.8.2016 eingereichte und am 28.9.2016 begründete Beschwerde. Der Beschwerdeführer trägt vor: Für die beantragte und tenorierte Feststellung einer nur objektiven Verletzung der Unterhaltspflicht fehle es bereits an einem Feststellungsinteresse, da diese nicht geeignet sei, eine Ausnahme des Trennungsunterhaltsanspruchs von der Restschuldbefreiung zu begründen. Eine vorsätzliche Unterhaltspflichtverletzung des Antragsgegners sei vom Familiengericht nicht geprüft worden; sie liege auch fern. Erstinstanzlich seien verschiedene unterhaltsrechtliche Fragen streitig gewesen, insbesondere die Abzugsfähigkeit der Schulden des Antragsgegners, seiner Fahrten mit dem Pkw zur Arbeitsstätte und die Berücksichtigung des von ihm vorgenommenen Steuerklassenwechsels, die Zurechnung eines fiktiven Einkommens der Antragstellerin wegen unzureichender Erwerbsbemühungen hinsichtlich einer Vollzeittätigkeit und die bedarfsdeckende Berücksichtigung von Vermögenserträgen oder eines Vermögensstammes bei der Antragstellerin. Hierbei habe es sich um Zweifelsfragen gehandelt, über die auch Juristen unterschiedlicher Meinung sein könnten, so dass es nicht vorwerfbar sei, dass er die gerichtliche Klärung habe abwarten wollen. Der Antragsgegner beantragt, unter Abänderung des am 26.7.2016 verkündeten Beschlusses des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek den Antrag zu 2 b) aus dem Schriftsatz vom 8.2.2016 (festzustellen, dass es sich bei der geltend gemachten Trennungsunterhaltsschuld in Höhe von 9.721,00 € um Ansprüche aus unerlaubter Handlung handelt) zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen und die erstinstanzliche Feststellung dahingehend zu präzisieren, dass es sich bei dem zur Tabelle des Insolvenzverfahrens () festgestellten Trennungsunterhalt in Höhe von 9.721,00 € um Ansprüche aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung handelt. Die Antragstellerin trägt vor: Der Tenor des familiengerichtlichen Beschlusses sei mit Blick auf die angestrebte insolvenzrechtliche Wirkung hinreichend eindeutig, solle aber gleichwohl mit Blick auf einen seitens des Gerichts erteilten Hinweis wie geschehen präzisiert werden. Erstinstanzlich sei - was zutrifft - ein Nettoeinkommen des Antragsgegners in 2013 von 2.771,00 € monatlich und in 2014 von 2.493,00 € monatlich unstreitig gewesen. Hiervon seien nur Fahrtkosten von 71,00 € monatlich und der festgesetzte Kindesunterhalt von 422,00 monatlich abzugsfähig gewesen. Der Antragstellerin sei allenfalls ein fiktives Einkommen von 1603,33 € monatlich für 2014 zuzurechnen gewesen. Die vom Antragsgegner weiter geltend gemachten unterhaltssenkenden Positionen seien eindeutig nicht anerkennungsfähig gewesen. Dem Antragsgegner sei daher spätestens zum Zeitpunkt der Antragserwiderung im Ausgangsverfahren klar gewesen, dass er Trennungsunterhalt habe zahlen müssen. Dies werde auch daraus deutlich, dass er erstinstanzlich das Bestehen einer eigenen Unterhaltspflicht für vier Personen anerkannt habe. II. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Beschwerdegericht entscheidet gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung. Die Beschwerde ist allerdings nicht schon deshalb begründet, weil es für die erstinstanzlich beantragte und tenorierte Feststellung an einem Rechtsschutzbedürfnis fehlte. Mit der hier vorliegenden sog. „Attributklage“ wird das Ziel verfolgt, rechtskräftig feststellen zu lassen, dass die streitgegenständliche Unterhaltsforderung von einer dem Insolvenzschuldner erteilten Restschuldbefreiung nicht berührt wird. Voraussetzung hierfür ist gemäß § 302 Abs. 1 InsO, dass es sich um eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung handelt oder aus rückständigem gesetzlichen Unterhalt, den der Schuldner vorsätzlich pflichtwidrig nicht gewährt hat. Die erstinstanzliche Feststellung, dass es sich bei der Trennungsunterhaltsschuld um eine Forderung aus unerlaubter Handlung handelt, bezieht sich nur auf den objektiven Tatbestand des § 302 Abs. 1 InsO, nicht hingegen auf das Vorsatzelement und füllt diesen daher nicht aus. Die Feststellung lässt sich auch nicht entsprechend erweiternd auslegen, weil das Familiengericht die subjektiven Voraussetzungen des § 302 Abs. 1 InsO erkennbar nicht geprüft hat. Diesem Mangel der erstinstanzlichen Antragstellung (und der darauf gestützten Entscheidung) hat die Antragstellerin durch die Neufassung des Antrags im Beschwerdeverfahren jedoch abgeholfen; die darin liegende Antragserweiterung ist sachgerecht, weil sie geeignet ist, eine Entscheidung über das von der Antragstellerin angestrebte Rechtsschutzziel herbeizuführen und einen weiteren Prozess über dasselbe Thema zu vermeiden. Auch der geänderte Antrag hat jedoch keinen Erfolg, weil sich nicht feststellen lässt, dass der Antragsgegner eine Trennungsunterhaltsverpflichtung gegenüber der Antragsgegnerin vorsätzlich nicht erfüllt hat, so dass die Beschwerde begründet ist. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts steht trotz Feststellung einer Trennungsunterhaltsschuld in Höhe von 9.721,00 € zur Tabelle im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bereits nicht fest, dass überhaupt eine entsprechende Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners bestand. Durch die Feststellung zur Tabelle ist die entsprechende Verpflichtung zwar tituliert worden. Die Nichterfüllung einer titulierten Pflicht steht jedoch der Verletzung einer materiell bestehenden Unterhaltsverpflichtung, wie sie von den §§ 170 StGB, 302 Abs. 1 InsO vorausgesetzt wird, nicht gleich (BGH, FamRZ 2016, 896, Tz. 12, 13). Einer abschließenden Entscheidung über das Bestehen eines materiellen Trennungsunterhaltsanspruchs der Antragsstellerin bedarf es jedoch nicht, da sich jedenfalls eine vorsätzliche Pflichtverletzung seitens des Antragsgegners nicht feststellen lässt. Eine vorsätzliche Verletzung der Unterhaltspflicht liegt nicht schon dann vor, wenn der Pflichtige das Bestehen einer Unterhaltspflicht für möglich hält. An einem bedingten Vorsatz fehlt es, wenn der Pflichtige bei Zweifeln über seine Unterhaltspflicht zunächst lediglich deshalb keinen Unterhalt leistet, weil er eine gerichtliche Entscheidung abwarten möchte (Leipziger Kommentar/Dippel, § 170 StGB, Rn. 75; Schönke-Schröder/Lenkner/Bosch, § 170 StGB, Rn. 33, jeweils m.w.N.). Nur wenn der anwaltlich beratene Pflichtige zu dem sicheren Schluss kommen musste, dass eine Unterhaltspflicht seinerseits in einer bestimmten Höhe unabweisbar sei, handelte er bei deren (weiterer) Nichterfüllung vorsätzlich. Durch die objektive Feststellung des Bestehens einer Unterhaltsverpflichtung wird der Vorsatz nicht indiziert, vielmehr bedarf es regelmäßig weiterer, vom Gläubiger zu beweisender Indizien (z.B. einer Titulierung des Unterhaltsanspruchs), aus denen sich entnehmen lässt, dass sich der Schuldner seiner Unterhaltspflicht bewusst war oder sein musste (BGH, a.a.O., Tz. 33). Solche Indizien fehlen im vorliegenden Fall. Weder war die Trennungsunterhaltsverpflichtung (vor Beginn des Insolvenzverfahrens) bereits tituliert, noch ergeben sich aus anderen Gesichtspunkten - etwa Äußerungen des Antragsgegners - Anhaltspunkte dafür, dass er vom Bestehen einer Trennungsunterhaltspflicht sicher ausging. Soweit die Antragstellerin auf das schriftsätzliche Anerkennen einer „Unterhaltspflicht gegenüber vier Personen" durch den Antragsgegner hinweist, beziehen sich die entsprechenden Äußerungen auf die in der Düsseldorfer Tabelle vorgesehene Herabstufungsmöglichkeit und damit auf das Bestehen einer Unterhaltspflicht dem Grunde nach. Diese ergibt sich bereits aus der Ehe zwischen den Beteiligten und ist mit dem Anerkenntnis tatsächlicher Unterhaltsverbindlichkeiten nicht gleichzusetzen. Auch war die Prozesslage bis zum Beginn des Insolvenzverfahrens entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu keiner Zeit so eindeutig, dass der Antragsgegner vom Bestehen einer Trennungsunterhaltsschuld sicher ausgehen musste. Unstreitig sind die Beteiligten von einem Nettoeinkommen des Antragsgegners in 2013 von 2.771,00 € monatlich und in 2014 von 2.493,00 € monatlich ausgegangen. Hiervon waren Fahrtkosten in Höhe von mindestens 71 € monatlich und der zu zahlende Kindesunterhalt abzuziehen. Insoweit waren jedoch nicht lediglich die vom Familiengericht tenorierten Kindesunterhaltsbeträge, sondern auch Kindesunterhalt für die (zum Zeitpunkt der Kindesunterhaltsentscheidung vom 5.5.2015 beim Antragsgegner lebende) Tochter () zu berücksichtigen. Auf Basis der Entscheidung des Familiengerichts vom 5.5.2015 (3. Stufe der Düsseldorfer Tabelle in 2013, 2. Stufe in 2014) hätte dies für () als 3. Kind zu einem weiteren Abzugsbetrag in Höhe von 374 € (2013) bzw. 353 € (2014) geführt, insgesamt mithin zu einem Kindesunterhaltsabzug von 762 € für 2013 und von mindestens 725 € ab Januar 2014. Damit verblieb ein einsetzbares Einkommen des Antragsgegners von 1938 € (2013) bzw. maximal 1697 € (ab 2014). Hinsichtlich ihres Einkommens rechnet die Antragstellerin selbst mit einem möglicherweise fiktiv anzusetzenden Betrag von 1603 € netto monatlich für 2014. Dies war auch eine in Betracht kommende Entscheidungsmöglichkeit, da die Antragstellerin in 2014 lediglich 20 Wochenstunden beruflich tätig war mit einem Bruttoeinkommen von 1.200 €; bei unterstellter Vollzeittätigkeit mit entsprechend erhöhtem Bruttogehalt von 2.400 € würde sich daraus das vorgenannte Nettoeinkommen ermitteln. Bei einem Alter des jüngsten Kindes der Beteiligten von 6 Jahren und bereits weitgehender Selbstständigkeit der übrigen Kinder lag es nahe, die Antragstellerin zur Aufnahme einer Vollzeittätigkeit für verpflichtet zu halten. Alternativ war an eine Fortschreibung des im Jahr 2013 bis August real erzielten Einkommens von ca. 1230 € monatlich netto zu denken, dies aus der - ebenfalls nicht fernliegenden - Überlegung heraus, dass der Umstand, dass die Antragstellerin durch ihre unstreitige Weigerung, die verlangten Wochenenddienste zu versehen, ihre Kündigung herbeigeführt hatte, als unterhaltsbezogene Pflichtwidrigkeit anzusehen sein könnte. Die Anerkennung der berufsbedingten Nutzung eines Kraftfahrzeuges als „notwendig" kommt nicht nur dann in Betracht, wenn es für den Unterhaltspflichtigen schlechterdings ausgeschlossen ist, seine Arbeitsstätte mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu erreichen, sondern auch dann, wenn dies mit einer unzumutbaren Verlängerung der Fahrtzeiten verbunden sind. Der Antragsgegner hat dies unter Vorlage von HVV-Fahrplänen konkret vorgetragen. Die Frage, ob er sich damit letztlich beim Gericht durchgesetzt hätte, ist - auch aus anwaltlicher Sicht - schwer zu prognostizieren, so dass es nicht als pflichtwidrig eingestuft werden kann, diese Frage vor Aufnahme von Unterhaltszahlungen einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. Hätte der Antragsgegner insoweit Erfolg gehabt, wären Fahrtkosten von 14,4 km x 2 x 0,30 x 220 Tage/ 12 = 157,70 € (statt 71 €) anzuerkennen gewesen. Gleiches gilt im Ergebnis für die seitens des Antragsgegners vorgetragenen Abzahlungsverpflichtungen. Grundsätzlich können Schulden (Zins und Tilgung) bei tatsächlicher Zahlung im Rahmen eines vernünftigen Tilgungsplans unterhaltsmindernd geltend gemacht werden, wobei beim Ehegattenunterhalt nur eheprägende Verbindlichkeiten anzusetzen sind. Im Jahr 2013 hat der Antragsteller auf ein am 30.1.2013 - d.h. noch vor der Trennung der Beteiligten - aufgenommenes Haspa-Darlehen monatlich 200 € und auf weitere, ältere Darlehensverträge 18,71 € und 31,58 € monatlich abgezahlt, insgesamt also ca. 250 €. In 2014 erhöhten sich seine Zahlungen nach einer Umschuldung unter Einbeziehung weiterer Verbindlichkeiten. Nach dem (streitigen) Vortrag des Antragsgegners diente das Haspa- Darlehen zur Finanzierung einer Autoreparatur und zum Ausgleich einer Kontoüberziehung, die weiteren Darlehen der Anschaffung von Smartphones für die Töchter. Der Antragsgegner hat einen Beleg für die Autoreparatur vorgelegt. Insgesamt hätte es sich bei den vom Antragsgegner bedienten Schulden daher um eheprägende Verbindlichkeiten gehandelt. Es erscheint also durchaus möglich, dass die Abzahlungsverpflichtungen anzuerkennen gewesen wären, weshalb es nicht als pflichtwidrig angesehen werden kann, dass der Antragsgegner auch diese Frage vor Aufnahme von Zahlungen einer gerichtlichen Klärung zugeführt hat. Bei Abzug der vorgenannten Beträge vom zuvor errechneten bereinigten Nettoeinkommen des Antragsgegners würde sich dieses auf 1600 € für 2013 bzw. 1360 € ab 2014 reduzieren. Damit bliebe bei einem fiktiv unterstellten Einkommen der Antragsgegnerin von 1603 € bereits kein Raum mehr für einen Trennungsunterhaltsanspruch. Weiter hat der Antragsgegner unter Vorlage von Belegen bzw. Beweisantritten vorgetragen, dass die Antragstellerin über ertragbringendes Kapitalvermögen verfüge und zudem einen gemeinsam angesparten, auf einem Konto der Antragsgegnerin befindlichen Geldbetrag in Höhe von 50.000 € nach der Trennung der Beteiligten abgehoben habe. Zu dem Vortrag bezüglich der Geldabhebung fehlt eine konkrete Gegendarstellung seitens der Antragstellerin. Daher konnte der Antragsgegner mit Aussicht auf Erfolg annehmen, dass dieser Sachkomplex zu einer zusätzlichen Reduzierung eines ggf. noch verbleibenden Trennungsunterhaltsanspruchs der Antragstellerin bzw. zu einer Verrechnungsmöglichkeit mit Gegenforderungen führen würde. Wiederum erscheint es deshalb nicht als pflichtwidrig, dass der Antragsgegner dies vor Aufnahme von Unterhaltszahlungen gerichtlich klären lassen wollte. Insgesamt ist festzustellen, dass der Antragsgegner es nach anwaltlicher Beratung zwar sicherlich für denkbar halten musste, dass er zu einer Trennungsunterhaltszahlung gegenüber der Antragstellerin verpflichtet sei. Die von ihm vorgebrachte Verteidigung war aber in den vorgenannten Punkten nicht von vornherein aussichtslos, so dass dem Antragsgegner nicht verwehrt werden konnte, die offenen Fragen gerichtlich klären zu lassen. Der Sachverhalt war insgesamt zwar nicht völlig unüberschaubar, aber doch so komplex, dass selbst für einen erfahrenen anwaltlichen Berater der Ausgang des Verfahrens nicht ohne weiteres vorhersehbar war, dies auch nicht in Höhe eines „sicheren" Sockelunterhaltsbetrages. Ohne weitergehende, hier nicht vorhandene Indizien kann dem Antragsgegner daher nicht unterstellt werden, dass er sich sehenden Auges der Erfüllung einer aus seiner Sicht feststehenden Trennungsunterhaltspflicht verschlossen hätte. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 113 FamFG i.V.m. 97 ZPO, 40 FamGKG, 76 FamFG i.V.m. 114 ZPO. Der Verfahrenswert wurde in Höhe eines Bruchteils (1/2) des titulierten Trennungsunterhaltsbetrages bestimmt, da Gegenstand des sog. „Attributverfahrens“ lediglich die Aufrechterhaltung der Vollstreckungsmöglichkeit nach Eintritt der Restschuldbefreiung ist. Das Familiengericht wird noch über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu entscheiden haben.