37 N 705/96

Tenor In dem Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der ... wird der Gesamtvollstreckungsverwalter, Rechtsanwalt W. W., ... B., gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 GesO abberufen. Zum neuen Gesamtvollstreckungsverwalter wird bestellt: Rechtsanwalt R. R., ... B. Gründe 1 I. Über das Vermögen der ... Bau Magdeburg GmbH (HRB ...) ist mit Beschluss des AG Magdeburg vom 1. Januar 1997 - 37 N 705/96 - das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet und Herr Rechtsanwalt W. W. als Gesamtvollstreckungsverwalter bestellt worden (Bd. II Bl. 49,50 d. A.). 2 In der ersten Gläubigerversammlung wurde (u. a.) bestimmt, dass der Verwalter dem Gericht am 30.06.1998 und danach halbjährig über die Verwaltung und Verwertung der Masse berichten soll (Bd. III Bl. 5 d. A.). 3 Für die Gesamtvollstreckungsschuldnerin/Gemeinschuldnerin hat deren Geschäftsführer, Herr Dr. W., am 15. Februar 2008 den Gläubigern einen Vergleich nach § 16 GesO angeboten. Dieser Vergleich, mit Schriftsatz des Verwalters vom 10.03.2008 übersandt (Bd. XIII Klarsichthülle nach Bl. 162 d. A.) hat folgenden Inhalt: 4 Unter Punkt 1 des Vergleichs bietet die gemeinschuldnerische Gesellschaft den Gläubigern in der Rangklasse des § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO, also den Gesamtvollstreckungsgläubigern, denen ein Vorrang nicht zusteht, auf die festgestellten Forderungen eine Quotenzahlung an. Die Quote soll ermittelt werden im Verhältnis eines Betrages in Höhe von 4.585.000,00 € zu dem Betrag aller zur Tabelle im Rang zu § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO festgestellten Forderungen. Unter Punkt 2 des Vergleichs ist geregelt, dass die Gläubiger nach Abzug der Quotenzahlung verbleibende Restforderung im Rang des § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO auflagenfrei an einen vom Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren noch zu bestimmenden, im Vergleich als Liquidationstreuhänder bezeichneter Funktionsträger, abtreten. Causa hierfür soll ein Forderungskauf, und zwar in Höhe von 1,00 € je Gläubiger unabhängig von dem Nominalwert der verbleibenden Restforderung sein. Auf nicht abtretbare Restforderungen wird Verzicht geleistet. Dies soll auch für Forderungen gelten, die einem Rangrücktritt unterfallen. 5 Unter Punkt 3 des Vergleichs wird geregelt, dass die Abtretung, die die Punkt 2 des Vergleichs vorsieht, dergestalt verwirklicht wird, dass nach gerichtliche Bestätigung des Vergleichs die Quotenzahlung allein Zug-um-Zug gegen die rechtsverbindliche Erklärung der Abtretung bzw. des Verzichts auf die rechtlich nicht abtretbaren Restforderung seitens der Gläubiger erfolgen soll. Punkt 4 des Vergleichs bestimmt, dass die Abwicklung des Vergleichs durch den Verwalter erfolgt. Dieser wird im Rahmen gesetzlicher Zulässigkeit ermächtigt, ausschließlich und unwiderruflich ermächtigt, „alle aus seiner Sicht mit der Abwicklung des Vergleichs erforderlichen Erklärungen nach eigenem Ermessen“ für die insolvenzschuldnerischen Gesellschaft abzugeben. 6 Schließlich sieht Punkt 5 des Vergleichs vor, dass die Abwicklung des Vergleichs nach § 16 GesO unter der aufschiebenden Bedingung stehe, dass für die Abwicklung der durch den Verwalter bis zur Aufhebung des Verfahrens dem Gericht noch zu benennenden restlichen Vermögenswerte der Schuldnerin eine Nachtragsverteilung Vorbehalten sei. Insoweit - also im Hinblick auf die bis zur Aufhebung des Verfahrens noch zu benennenden restlichen Vermögenswerte der Schuldnerin -bleibt der Vollstreckungsbeschlag aufrechterhalten und insoweit die Rechtszuständigkeit des Verwalters fortbestehen. 7 In der Gläubigerversammlung vom 30. Juli 2008 (Bd. XIV Bl. 41 ff. d. A.) ist weiter mehrheitlich der Beschluss gefasst worden, dass für den Zeitpunkt nach gerichtlicher Bestätigung des Vergleichs der Gläubigerausschuss aufgelöst und seine Mitglieder entpflichtet sein sollten. Ein besonderer Beschluss zur Bestätigung des Vergleichs ist vom Gesamtvollstreckungsgericht am 21. April 2009 erlassen worden (Bd. XV Bl. 151 d. A.). 8 Der Gesamtvollstreckungsverwalter hat mit Schreiben vom 19. November 2008 eine Vermögensaufstellung über die noch zu verwertenden und der Nachtragsverteilung unterliegenden Gegenstände vorgelegt (Bd. XVI Bl. 2 bis 8 d. A.). 9 Später hat das Amtsgericht Magdeburg einen Beschluss vom 17. Juni 2009 (Bd. XVI Bl. 1 d. A.) mit dem Inhalt erlassen, dass, neben der Genehmigung des Schlussverzeichnisses (Punkt 1 des Beschlusses) in den Punkten 2 bis 4 Anordnungen hinsichtlich einer Nachtragsverteilung getroffen werden. Im Einzelnen hat das Gesamtvollstreckungsgericht folgende Anordnungen getroffen: 10 Punkt 2 des Beschlusses sieht vor, dass die Nachtragsverteilung wegen solcher Vermögenswerte der Schuldnerin dem Gesamtvollstreckungsverwalter Vorbehalten bleibe, die der Gesamtvorstandsverwalter mit Schreiben vom 19. November 2008 benannt habe, wobei das Gesamtvollstreckungsgericht dieses Schreiben des Verwalters zum Bestandteil seines Beschlusses erklärt hat. Im 2. Absatz des Punktes 2 des Beschlusses erhält das Gesamtvollstreckungsgericht für die der Nachtragsverteilung unterfallenden Gegenstände den Vollstreckungsbeschlag des Gesamtvollstreckungsverfahrens aufrecht. 11 In Punkt 3 des Beschlusses wird die Nachtragsverteilung dem bisherigen Gesamtvollstreckungsverwalter übertragen und in Punkt 4 wird dem Verwalter aufgegeben, die der Nachtragsverteilung unterliegenden entsprechenden Beträge auf der Grundlage des Schlussverzeichnisses zur nachträglichen Verteilung zu bringen und Rechnung zu legen. Ein Beschluss über die Aufhebung des Gesamtvollstreckungsverfahrens ist vom Gesamtvollstreckungsgericht bisher nicht getroffen worden. Entgegen §16 Abs. 1 GesO hat der vom gesetzlichen Vertreter der Insolvenzschuldnerin den Gläubigern angebotene und im Vergleichstermin angenommene Vergleich daher jedenfalls nicht zu einer förmlich durch gerichtlichen Beschluss angeordneten Verfahrensbeendigung geführt. 12 Mit Schlussbericht vom 25.7.2008 (Bd. XIV Blatt 80 ff. d. A.) hat der Verwalter vorgetragen, dass eine Masse von 28,7 Mio. € vorläge, von der die festgesetzte Vergütung in Höhe von 17,4 Mio. €, ca. 1 Mio. Gerichtskosten und ca. 5 Mio. € aus den aufgrund des Vergleichs zu zahlenden Quoten abflössen, zunächst aber die Verwaltervergütung nur in Höhe von 6,5 Mio. €. Selbst bei Abfluss der vollständigen Verwaltervergütung wäre in der Masse zum 25. 7. 2008 verblieben ein Betrag in Höhe von ca. 5 Mio. €, ohne dass deren Verwendung näher bestimmbar gewesen wäre. Der Schlussbericht ist aufgrund Beschlusses des Gesamtvollstreckungsgerichts vom 14. August 2008 (Bd. XIV Bl. 165 d. A.) durch Herrn Dr. R. R., Braunschweig geprüft worden. 13 Der Verwalter hat Antrag auf Festsetzung der Vergütung gestellt und darin ausgeführt (Bd. XV Bl. 46 d. A.): „Entwicklung, Verhandlung und Moderation des Vergleichs nach § 16 GesO mit den verfahrensbeteiligten Gläubigern, der Gesellschafterin und dem Gläubigerausschuss ist Zuschlag von ... 3 Regelsätzen gerechtfertigt“ und „Vergleich nicht advokaturmäßig abgerechnet“. Am 11.9.2009 erließ das Gesamtvollstreckungsgericht antragsgemäß einen Vergütungsbeschluss (Bd. XVI Bl. 40 d. A.) mit dem eine Verwaltervergütung in Höhe von 17,493 Mio. € festgesetzt wurde. Es wurde dem Verwalter - wiederum antragsgemäß - gestattet, davon einen Abschlag in Höhe von 6,5 Mio. € der Masse zu entnehmen. Der Restbetrag der Verwaltervergütung in Höhe von ca. 11 Mio. € sollte mit der Nachtragsverteilung entnommen werden, sofern dies betragsmäßig möglich sein sollte. Voraussetzung für die Entnahme ist nicht die Nachtragsverteilung als solche, sondern die Sicherstellung der Abwicklung des Vergleichs. Der Verwalter hat fortlaufend berichtet. Die Berichte des Verwalters weisen die Restbeträge wie folgt aus: 14 2010: rund 70.000 verteilt auf 42 Gläubiger, 2011: 61.389,78 verteilt auf diverse Gläubiger, 2014: 26.634,28 verteilt auf 7 Gläubiger, 2015: 26.634,30 verteilt auf 7 Gläubiger. 15 Weiterhin zu beachten ist der Rechtsstreit der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben gegen den Gesamtvollstreckungsverwalter, der durch den Bundesgerichtshof entschieden wurde (BGH, Urteil vom 05. Juli 2007 - IX ZR 221/05 -, BGHZ 173,103-116, zitiert nach juris). 16 II. Im vorliegenden Verfahren ist der Vergleich nach § 16 GesO in Verbindung mit der Vereinbarung zwischen der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (kurz: BvS) und dem Verwalter vom 20.04. bzw. 18.05.2007 (kurz: Vereinbarung, diese im Anhang zum Gutachten vom 1. Juli 2016 von Prof. Dr. S. S.)) sowie der gerichtliche Beschluss vom 17.06.2009, im Einzelnen zu betrachten. 17 Nach Prüfung der Sach- und Rechtslage war der Verwalter gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 GesO aus wichtigem Grund abzuberufen, da die Besorgnis besteht, dass der Verwalter keine Gewähr für eine objektive Wahrnehmung der gemeinsamen Interessen aller Gläubiger bietet, wenn er weiter im Amt verbleiben würde. 18 Das Gesamtvollstreckungsverfahren dient der gleichmäßigen Befriedigung der (nicht bevorrechtigten) Gläubiger. Gefährdet der Verwalter diesen Zweck oder macht er ihn gar unmöglich, verletzt der Verwalter die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht. Diese Pflichtverletzung liegt im vorliegenden Fall vor. Der Sachverhalt stellt sich wie folgt dar. 19 1. Der Vergleich entspricht nicht den Anforderungen des § 16 GesO, da er nicht hinreichend bestimmt ist (s. Seite 18 ff. des bekannten Gutachtens). Der Inhalt des Vergleichs, der einen Gläubiger (hier: BvS) unter Benachteiligung der übrigen Gläubiger begünstigt, ist gesamtvollstreckungszweckwidrig. Der Verwalter hat damit in unredlicherweise bestimmte Gläubiger (hier: BvS) begünstigt. 20 In dem o. g. Rechtsstreit zwischen der BvS und dem Verwalter wurde festgestellt, dass der BvS im vorliegenden Verfahren eine Forderung im Rang des § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO in Höhe von DM 465.387.500,00 (= TEUR 237.850) zuzüglich Zinsen, als einfache Gesamtvollstreckungsforderung zusteht. 21 Sowohl der Vergleich (Ziffer l. Vergleichsbetrag und Quotenermittlung), als auch die o.g. Vereinbarung gehen von einem bereitgestellten Betrag für die Gläubiger im Rang des § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO in Höhe von TEUR 4.585 aus. Gemäß Präambel Abs. 5 und § 1 Abs. 3 Satz 2 der Vereinbarung entfällt auf die BvS ein Betrag in Höhe von TEUR 1.727 und auf die übrigen Gläubiger ein Betrag in Höhe von TEUR 2.858. Die BvS hat im Übrigen auf ihre festgestellte Forderung im Rang des § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO verzichtet bzw. den Rangrücktritt erklärt (§ 1 Abs. 3 der Vereinbarung). 22 Insofern unterliegt die Forderung der BvS vollumfänglich der Regelung des § 2 des Vergleichs, d. h. Befriedigung in Höhe von TEUR 1.727 unter Abtretung - auch soweit sie einem Rangrücktritt unterfallen - an den Liquidationstreuhänder gegen Zahlung eines Entgelts von EUR 1,00. 23 Folglich wäre dann der Liquidationstreuhänder Inhaber der nicht befriedigten Restforderung der BvS (im Übrigen auch Inhaber der nicht befriedigten Forderungen aller Gläubiger der Rangklasse des § 17 Abs. 3 Nr. 4 GesO!). 24 Nach dem Verständnis der Vereinbarung vom 20.04./18.05.2007 (hier: § 3 Abs. 2) folgt hieraus eine a) Auskehrung der Beträge an die BvS sowie b) Auskehrung etwaiger Quotenzahlungen an den Liquidationstreuhänder. 25 Beide Szenarien sind nach Ansicht des Gerichts gesamtvollstreckungswidrig, weil die BvS begünstigt wird und Masse an einen Dritten zugewendet wird. 26 Etwas anderes könnte gelten, wenn die nicht bevorrechtigten Gläubiger bei Abstimmung über Vergleich nach § 16 GesO über die Vereinbarung vom 20.04./18.05.2007 vollumfänglich informiert gewesen wären und der Zuwendungen an die BvS und an den Treuhänder zugestimmt hätten. Dies ist weder dem Protokoll vom 30.07.2008 (Bd. XIV, Blatt 41 bis 48 d. A.), noch der Akte, zu entnehmen. 27 2. Die Ausübung der Bestimmungs- und Benennungskompetenz durch den Gesamtvollstreckungsverwalter ist gesamtvollstreckungswidrig. Der Liquidationstreuhänder ist eine für die Sozietät des Verwalters tätige Rechtsanwältin (lt. Homepage des Verwalters) und soll Zahlungen aus der Masse erhalten, soweit diese den Betrag von 6.500 TEUR übersteigt (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 der Vereinbarung zwischen BvS und Verwalter). Die Masse hatte lt. Verwalter am 03.01.2017 einen liquiden Massebestand in Höhe von 22.997 TEUR (Bd. XVI, Blatt 188 d. A.) und würde damit einen Zahlungsanspruch des Liquidationstreuhänders begründen. Zunächst soll die BvS übersteigende Erlöse, berechnet nach einem bestimmten Schlüssel, erhalten, aber wegen des verbleibenden Betrages in § 3 (2 Satz 2) bestimmt wird: "Im Übrigen verbleiben etwaige Quotenzahlungen im Rahmen der Nachtragsverteilung dem Liquidationstreuhänder". 28 Das Gericht wertet die Vereinbarung zwischen der BvS und dem Verwalter als "bindende Verabredung", weil beide Parteien der Vereinbarung wechselseitig bestehende Ansprüche regulieren (s. Präambel vor § 1). Die Vereinbarung formuliert eben nicht - nach Ansicht des Verwalters - eine Erwartungshaltung (s. Seite 6 des Schreibens des Verwalters vom 07.03.2017, Zitat:"....die Vereinbarung formuliert also lediglich Erwartungshaltungen der Parteien, begründet aber keine Rechtspflichten"). 29 Ebenso eindeutig sind nach dem Wortlaut die Regelungen in § 3 Abs. 2 der Vereinbarung, die (ausschließlich) für die Nachtragsverteilung getroffen wurden. Soweit der Verwalter hierzu ausführt, die "Erwartungen" betreffen zudem weder das Gesamtvollstreckungsverfahren als solches, noch die Nachtragsverteilung, sondern den sich an die Gesamtvollstreckung anschließenden Zeitraum der Liquidation, vermag das Gericht den Ausführungen des Verwalters nicht zu folgen. 30 Die Nichtanzeige einer Interessenkollision (hier: Bestimmung eines rechtlich verbundenen Dritten zum Liquidationstreuhänder) im Zusammenhang mit der Amtsführung durch den Verwalter, letztendlich zu einer möglichen Partizipation der Sozia des Verwalters an einem Überschuss der Masse im Rahmen einer Nachtragsverteilung, führt nach Ansicht des Gerichts zu einem Interessenkonflikt, der der Stellung des Verwalters nicht angemessen ist. 31 3. Eine weitere - aus Sicht des Gerichts auch schwerwiegende - Pflichtverletzung des Verwalters liegt im Verhalten des Gesamtvollstreckungsverwalters seit Oktober 2009. In dem Termin zur ersten Gläubigerversammlung am 12.03.1997 sind halbjährige Berichtspflichten (jeweils zum 1.1. und 30.06. eines jeden Jahres) für den Verwalter bestimmt worden, in denen er über den Stand der Verwaltung und Verwertung der Masse zu berichten hat. 32 Seit Oktober 2009 war der Vergütungsbeschluss des Verwalters rechtskräftig, ebenso der Vergleich bestätigt. Der Verwalter hätte daher sowohl die Umsetzung des Vergleichs vornehmen, als auch " die der Nachtragsverteilung unterfallenden Vermögensgegenstände", laut Schreiben des Verwalters vom 19.11.2008 (Bd. XVI, Blatt 2 bis 8 d. A.), zur Masse ziehen können. Erstmalig mit Bericht vom 02.08.2010 kam der Verwalter seiner Berichtspflicht nach, ohne den konkreten Massebestand zu beziffern. Auch die folgenden - in unregelmäßigen Abständen - gefertigten Berichte vom 18.01.2011, 27.12.2011, 18.10.2012, 29.05.2013, 03.07.2014 und 22.05.2015 (s. Bd. XVI) enthielten keinen Hinweis auf den Massebestand, geschweige denn entsprechende Nachweise (Kontoauszüge pp.). Erstmalig mit Bericht vom 14.12.2015 (Bd. XVI, Blatt 187,188 d. A.) bezifferte der Verwalter den Massebestand in Höhe von 22.254 TEUR. 33 Zwischen dem Zeitpunkt der letztmaligen Mitteilung des Massebestandes im Schlussbericht des Verwalters vom 13.08.2008 und dem o. g. Bericht vom 14.12.2015 liegen demnach 7 Jahre und 4 Monate, ohne dass das aufsichtsführende Gericht über den Massebestand eine Information erhalten hätte. 34 Dies stellt eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung des Verwalters dar, die unter anderem, letztendlich zu seiner Abberufung geführt hat.