6 XIV 234/21 B

Der Antrag vom 1.11.2021 auf Anordnung einer Durchsuchung und des Betretens der Wohnung der Betroffenen zur Nachtzeit wird zurückgewiesen. I. Die am 00.1.1941 geborene Betroffene ist vollziehbar ausreisepflichtige afghanische Staatsangehörige, deren Asylantrag mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 21.4.2021 abgelehnt wurde. Zugleich wurde ihre Abschiebung nach Schweden als „Dublin-Staat“ zum Zwecke der Durchführung des Asylverfahrens nach § 34a AsylG angeordnet. Die Abschiebung soll gemeinsam mit der Abschiebung ihrer Schwester am 11.11.2021 um 3:00 Uhr nachts durch Vollzugskräfte des Landesamtes für Migration und Flüchtlinge durchgeführt werden (Parallelverfahren: Az. 6 XIV 240/21 L). Die Betroffene soll mit einer Fähre ab Rostock um 7:30 Uhr morgens an die schwedischen Behörden überstellt werden. Der Antragsteller begehrt die Anordnung einer Durchsuchung der Wohnräume der Betroffenen bzw. des Betretens der Wohnräume der Betroffenen zur Nachtzeit nach dem Allgemeinen Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein („LVwG-SH“). Er ist der Auffassung, dass ein Betreten der Wohnung zur Nachtzeit unvermeidlich ist, um der Betroffenen die notwendigen Reisevorkehrungen zu ermöglichen und die rechtzeitige Überführung nach Rostock sicherzustellen. II. 1. Die Anordnung von Durchsuchungen bzw. des Betretens von Wohnungen nach dem Landesverwaltungsgesetz obliegt der ordentlichen Gerichtsbarkeit (§ 208 Abs. 4 Satz 3 LVwG-SH in seiner Fassung seit 19.3.2021, § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO). Entsprechende Anordnungen nach dem Aufenthaltsgesetz stellen grundsätzlich öffentlich-rechtliche Streitigkeiten dar, die dem Verwaltungsrechtsweg unterliegen (Gordzielik, in: Huber/Mantel, Aufenthaltsgesetz/Asylgesetz, 3. Aufl. 2021, § 58 Rn. 36; Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 58 Rn. 40; VG Cottbus vom 24.9.2021, Az. 9 I 9/21; OVG Lüneburg vom 10.3.2021, Az. 13 OB 102/31; VG Aachen vom 5.8.2021, Az. 8 I 13/21; a.A. VG Arnsberg vom 11.11.2019, Az. 3 I 24/19). Es kann dahinstehen, ob für Schleswig-Holstein mit § 208 Abs. 4 Satz 3 LVwG-SH eine abdrängende Sonderzuweisung i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO besteht (so OVG Schleswig vom 22.7.2020, Az. 4 O 25/20), weil dem Antragsteller auch unter Anwendung des Aufenthaltsgesetzes keine weitergehenden Eingriffsbefugnisse zustehen. 2. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Es liegen weder die Voraussetzungen für eine Durchsuchung der Wohnung der Betroffenen nach § 208 Abs. 2 LVwG-SH (a.) noch die Voraussetzungen für ein Betreten der Wohnung der Betroffenen zur Nachtzeit nach § 208 Abs. 1, 3 Satz 1 Nr. 3 lit. b LVwG-SH (b.) vor. Weitergehende Eingriffsbefugnisse stehen dem Antragsteller auch nicht nach dem Aufenthaltsgesetz zu (c.). a. Die Voraussetzungen für eine Durchsuchung der Wohnräume der Betroffenen nach § 208 Abs. 2 LVwG-SH liegen nicht vor. Nach § 208 Abs. 2 LVwG-SH ist die Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen oder eines befriedeten Besitztums nur zulässig, wenn (1) Tatsachen dafür sprechen, dass sich darin oder darauf eine Person befindet, die nach § 200 LVwG-SH vorgeführt oder nach einer Rechtsvorschrift in Gewahrsam genommen werden darf, (2) Tatsachen dafür sprechen, dass sich darin oder darauf Sachen befinden, die nach § 210 Abs. 1 Nummer 1 LVwG-SH sichergestellt werden dürfen oder (3) dies zur Abwehr einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr erforderlich ist. Eine Durchsuchung stellt das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts dar, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will“ (BVerfG vom 16.6.1987, Az. 1 BvR 1202/84). Dabei kommt eine Durchsuchung von Wohnräumen nach Personen im Rahmen einer Abschiebung regelmäßig nur dann in Betracht, wenn die Vollstreckungsmaßnahme bereits einmal daran gescheitert ist, dass sich die abzuschieben Person derart in der Wohnung verborgen gehalten hat, dass sie nur durch eine Durchsuchung hätte gefunden werden können oder aufgrund anderer Umstände konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die geplante Ingewahrsamnahme hieran scheitern könnte (OLG Hamm vom 27.5.2004, Az. 15 W 307/03; LG Lübeck vom 14.9.2016, Az. 7 C 506/16). Der Antragsteller hat nichts dazu vorgetragen, dass die Gefahr bestünde, die Betroffene könne sich der Vollstreckungsmaßnahmen entziehen. Er hat lediglich ausgeführt, ihre Schwester sei zu einer freiwilligen Ausreise befragt worden, was sie abgelehnt habe. Zu einer Ausreisebereitschaft der Betroffenen hat der Antragsteller nicht vorgetragen. Mit Blick darauf und den Umstand, dass die Betroffene 80 Jahre alt ist, ist nicht ersichtlich, zu welchem Zweck eine Durchsuchung der Wohnräume der Betroffenen erforderlich sein sollte. b. Auch die Voraussetzungen für ein Betreten der Wohnräume der Betroffenen zur Nachtzeit nach § 208 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lit. b LVwG-SH, worauf es dem Antragsteller zur Durchführung der geplanten Maßnahme ankommt und über das als Minus zu einer Durchsuchung mitentschieden werden kann, liegen nicht vor. Nach § 208 Abs. 1 Satz 1 LVwG-SH ist das Betreten von Wohnräumen gegen den Willen der Inhaberin nur zulässig, wenn dies zur Verhütung einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit erforderlich ist. Nach Abs. 3 Satz 1 ist während der Nachtzeit, d.h. zwischen 21:00 Uhr und 6:00 Uhr (§ 324 LVwG-SH), ein Betreten von Wohnräumen unter den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen zulässig, wenn Tatsachen dafür sprechen, dass sich dort eine oder mehrere Personen aufhalten, die gegen aufenthaltsrechtliche Vorschriften verstoßen. Das Betreten von Wohnräumen zur Nachtzeit darf nur aufgrund richterlicher Anordnung erfolgen (§ 208 Abs. 4 Satz 2 LVwG-SH). Zwar verstößt die Betroffene mit ihrem fortwährenden Aufenthalt in dem Bundesgebiet gegen aufenthaltsrechtliche Vorschriften im Sinne von § 208 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 lit. b LVwG-SH, namentlich gegen ihre Ausreisepflicht nach § 50 Abs. 1, 2 AufenthaltsG, und verwirklicht damit den Straftatbestand nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthaltsG. Der Antragsteller hat jedoch nicht vorgetragen, dass von diesem Verstoß eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht, die es rechtfertigen würde, ein Betreten der Wohnung während der Nachtzeit anzuordnen. Er hat lediglich ausgeführt, die Durchführung der Maßnahme zur Nachtzeit sei erforderlich, um die Betroffene pünktlich um 7:30 Uhr in Rostock auf die Fähre übergeben zu können. Organisatorische Anforderungen des Abschiebeverfahrens begründen jedoch keine Gefahrenlage i.S.v. § 208 Abs. 1 Satz 1 LVwG-SH. Diese Wertung hat der Bundesgesetzgeber mit § 58 Abs. 7 Satz 2 AufenthaltsG unterstrichen. Vielmehr obläge es dem Antragsteller, den Ablauf der Abschiebung in dem konkreten Fall derart auszugestalten, dass ein Betreten der Wohnung zur Nachtzeit nicht erforderlich ist, etwa durch den Beginn der Maßnahme am Abend des Vortages. § 208 Abs. 1, Abs. 3 LVwG-SH ist überdies nicht zu entnehmen, dass das Betreten von Wohnräumen zur Nachtzeit stets und ohne Weiteres zulässig sein soll, wenn Tatsachen i.S.v. Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 vorliegen. Denn zum einen hat der Gesetzgeber durch die Formulierung in Abs. 3 Satz 1 „[...] unter den in Absatz 1 genannten Voraussetzungen [...]“ zum Ausdruck gebracht, dass auch in den unter Nr. 3 genannten Fällen zusätzlich die besondere Eingriffsschwelle der erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit nach Abs. 1 Satz 1 überschritten sein muss. Zum anderen würde das von dem Antragsteller avisierte Vorgehen einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechtsposition der Betroffenen aus Art. 13 Abs. 1 GG und ihre körperliche Unversehrtheit darstellen, würde man das Betreten ihrer Wohnung zur Nachtzeit ohne jeglichen Anhaltspunkt auf eine Erheblichkeit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit zulassen. Die für derartige Eingriffe erforderliche Erheblichkeit eines Verstoßes gegen die öffentliche Sicherheit ist bei einer ausreisepflichtigen 80-Jährigen nicht ohne Weiteres zu erkennen. c. Weitergehende Eingriffsbefugnisse stehen dem Antragsteller auch nicht nach § 58 Abs. 5 bzw. Abs. 6 AufenthG zu. Der Antragsteller darf die Wohnung der Betroffenen nach § 58 Abs. 5 bis 7 AufenthG weder zur Nachtzeit betreten noch durchsuchen. Nach § 58 Abs. 5 AufenthG kann die die Abschiebung durchführende Behörde die Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung betreten, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass sich der Ausländer dort befindet. Die Voraussetzungen liegen hinsichtlich der Betroffenen zwar vor. Allerdings darf die Wohnung nach § 58 Abs. 7 Satz 1 AufenthG zur Nachtzeit nur betreten oder durchsucht werden, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die Ergreifung des Ausländers zum Zweck seiner Abschiebung andernfalls vereitelt wird. Satz 2 stellt in diesem Zusammenhang klar, dass die Organisation der Abschiebung keine Tatsache im Sinne von Satz 1 ist. Hinsichtlich der Zulässigkeit einer Durchsuchung der Wohnung der Betroffenen nach § 58 Abs. 6 AufenthG wird auf die vorstehenden Ausführungen zu der Erforderlichkeit einer Durchsuchung (Ziff. 2 lit. a) sowie auf § 58 Abs. 7 AufenthG verwiesen.