BB-30543

Leitsatz: Die Identität, der aktuelle Gesellschafterbestand und die sich daran anschließenden Vertretungsverhältnisse im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertreterhandelns sind beim Grundstückserwerb durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Im Fall der Auflassung eines Grundstücks darf die Eintragung nach § 20 GBO nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teils erklärt ist. Dies erfordert nach bislang einhelliger Rechtsauffassung – unabhängig von der Rechtspersönlichkeit des Erwerbers – die grundbuchamtliche Prüfung, ob sich der Veräußerer und der Erwerber materiellrechtlich wirksam durch Auflassung im Sinne des § 925 BGB über den Eigentumsübergang geeinigt haben. Die hierfür erforderlichen Nachweise sind in der Form des § 29 GBO zu führen. Von den hiernach einschlägigen Vorschriften der §§ 20 und 29 GBO ist der Gesetzgeber zu keinem Zeitpunkt abgerückt. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann Grundeigentum erwerben, wenn die Gründung im Erwerbsvertrag (Abschluss eines notariellen Gesellschaftsvertrag) erfolgt, d. h. der Gesellschafterbestand und die aus ihm folgenden Vertretungsverhältnisse durch den unmittelbaren Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft nachgewiesen werden können In der Grundbuchsache von Blankenburg Blätter ... Wohnungs- und Teileigentum Blankenburg wird der gem. § 15 GBO gestellte Antrag des Notars Z 21.07.2010 (UR-Nr. .../2010) Beteiligte: a) D... S..., geb. ... - Veräußerer - b) J Grundstücks GbR in K - Erwerber - und die Gesellschafter S... J ..., geb. ..., S... J ..., geb. ..., H... J..., geb. ..., E ...J..., geb... auf Löschung der in Abt. II eingetragenen Auflassungsvormerkung und Eintragung des Eigentumswechsels kostenpflichtig (§ 130 KostO) zurückgewiesen. A. Mit notariellem Vertrag vom 26.02.2010 verkaufte der Beteiligte zu 1 den vertragsgegenständlichen Grundbesitz, d. h. die in den Wohnungsgrundbüchern von Blankenburg des Amtsgerichts Wernigerode Blätter ... unter jeweils lfd. Nr. 1 eingetragenen Miteigentumsanteil verbunden mit dem jeweiligen Sondereigentum/ Teileigentum an dem Flurstück ... der Flur ... an die Beteiligte zu 2, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der Bezeichnung J Grundstücks GbR mit Sitz in K. Die Auflassung wurde ausweislich der Urkunde vom 26.02.2010 (Not. N, UR-Nr. .../2010) an die erwerbende GbR erklärt, wobei der Grundbesitz auf den Erwerber im angegebenen Anteilsverhältnis übergehen solle. Der Veräußerer bewilligte und der Erwerber beantragte die Eintragung der Rechtsänderung in die jeweiligen Grundbücher, jedoch ohne Angabe eines Anteilsverhältnisses. Für die J Grundstücks GbR traten als Gesellschafter S... J..., geboren am ..., E...J..., geboren am ... auf, letzter in Vollmacht für S... ...J..., geboren am ... und H ...J..., geboren am ... auf. Erklärungen zur Gesellschaft und zum Gesellschafterbestand sowie den Vertretungsverhältnissen wurden nicht abgegeben. Die in der Erwerbsurkunde vom 26.02.2010 zugunsten der GbR bewilligten Auflassungsvormerkungen wurden am 02.06.2010 in die jeweiligen Grundbücher eingetragen. Mit Schriftsatz vom 21.07.2010 beantragte der Notar gem. § 15 GBO die Löschung der in Abt. II für die erwerbende GbR eingetragenen Auflassungsvormerkungen und die Eintragung der Rechtsänderung in die Grundbücher. Auf die mit Beschluss des Amtsgerichts vom 10.12.2010 ergangene Zwischenverfügung, in der der Nachweis des Bestehens der erwerbenden GbR sowie ihrer wirksamen Vertretung gefordert worden war, beantragte der Notar zunächst mit Schriftsatz vom 21.12.2010 Fristverlängerung um weitere zwei Monate, in dem er der Hoffnung Ausdruck verlieh, dass die Frage bis dahin höchstrichterlich geklärt sei. Mit Verfügung vom 27.12.2010 lehnte das Gericht die Fristverlängerung ab, weil keine triftigen Gründe vorgetragen worden seien. Dagegen legte der Notar mit Schreiben vom 28.12.2010 Beschwerde unter Hinweis auf die Entscheidung des OLG Saarbrücken (ZflR 2010,32) sowie die vom Beschwerdeführer hierzu veröffentlichten Anmerkungen (ZflR 2010,332) ein. Mit Beschluss vom 26.08.2011 hat das Grundbuchamt seine Zwischenverfügung aufgehoben, weil es an seiner Rechtsauffassung, die der Eintragung entgegenstehenden Hindernisse seien in Erledigung dieser behebbar, nicht mehr festhält. B. Die gestellten Anträge sind zurückzuweisen, weil die Identität, der aktuelle Gesellschafterbestand der GbR und die aus ihm folgenden aktuellen Vertretungsverhältnisse der GbR im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertreterhandelns vom 26.02.2010 nicht in der erforderlichen Form des § 29 Abs. 1 S. 1 GBO nachgewiesen sind und in dieser Form im Sinne eines nicht behebbaren Eintragungshindernisses auch nicht nachgewiesen werden können. Aufgrund der nicht nachweisbaren Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR kann demnach im Rahmen der im Anwendungsbereich des § 20 GBO anzustellenden grundbuchamtlichen Prüfung nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche sachenrechtlichen Voraussetzungen für den Eigentumserwerb der GbR i. S. der Wirksamkeit der zugunsten der GbR erklärten Auflassung vom 26.02.2010 erfüllt sind (Demharter, GBO, 26. Aufl., § 20 Rn. 38). Hieraus folgt, dass auch die Löschung der für die GbR eingetragenen Auflassungsvormerkung nicht möglich ist, weil diese Löschung nach dem Inhalt der erklärten Löschungsbewilligung nur Zug um Zug mit der Eintragung der Auflassung erfolgen darf. I. (1) Die Eintragung der Rechtsänderung scheitert insoweit daran, dass die erwerbende GbR durch ihren Namen "J Grundstücks GbR" lediglich in der Präambel der Urkunde als diejenige Gesellschaft erscheint, für die die Erschienenen als Erwerberin handeln, aber eine Erklärung zu der Gesellschaft überhaupt nicht abgegeben wird; vielmehr ist für die erwerbende GbR nur festgehalten, die "Käufer handelnd als Gesellschafter der "J Grundstücks GbR" mit Sitz in ...". Insoweit fehlt es sogar an einer die GbR und deren Gesellschafterbestand identitätsbestätigenden Erklärung, wie sie nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Beschluss vom 28.04.2011, Az: V ZB 194/10, NJW 2011, 1958; im Anschluss OLG München, Beschluss vom 15.06.2011, Az: 34 Wx 158/10) ohne weitere Nachweise für ausreichend gehalten wird. Im Fall der Auflassung eines Grundstücks darf die Eintragung nach § 20 GBO nur erfolgen, wenn die erforderliche Einigung des Berechtigten und des anderen Teils erklärt ist. Dies erfordert nach bislang einhelliger Rechtsauffassung – unabhängig von der Rechtspersönlichkeit des Erwerbers – die grundbuchamtliche Prüfung, ob sich der Veräußerer und der Erwerber materiellrechtlich wirksam durch Auflassung im Sinne des § 925 BGB wirksam über den Eigentumsübergang geeinigt haben. Die hierfür erforderlichen Nachweise sind in der Form des § 29 GBO zu führen. Von den hiernach einschlägigen Vorschriften der §§ 20 und 29 GBO ist der Gesetzgeber zu keinem Zeitpunkt abgerückt. Neben der Auflassungserklärung des Veräußerers muss auch die Auflassungserklärung der erwerbenden GbR auf ihre Wirksamkeit geprüft werden. Wirksam ist die Auflassungserklärung nur, wenn die erwerbende GbR bei der Abgabe ihrer Auflassungserklärung vom 26.02.2010 durch ihre sämtlichen Gesellschafter vertreten war. Dies ist weder erklärt noch der Form entsprechend nachgewiesen. Während andere Gesellschaften (z.B. eine OHG oder GmbH) durch einen Handelsregisterauszug nachweisen können, wer ihre Gesellschafter oder Geschäftsführer und damit ihre Vertreter sind, können die Gesellschafter einer GbR diesen Nachweis mangels einer Registrierungsmöglichkeit nicht in der Form des § 29 GBO erbringen. Im Ergebnis kann eine im Zeitpunkt der Auflassung (hier: seit ihrer Gründung im Vertrag vom 11.11.2010)1In der Sache ist der Beschluss des Amtsgerichts Starnberg vom 12.08.2011 bei der Begründung eingeflossen. Insoweit ist der Klammerzusatz versehentlich übernommen worden. Die erwerbende GbR ist vorliegend nicht Erwerbsvertrag gegründet, sondern bereits existent.In der Sache ist der Beschluss des Amtsgerichts Starnberg vom 12.08.2011 bei der Begründung eingeflossen. Insoweit ist der Klammerzusatz versehentlich übernommen worden. Die erwerbende GbR ist vorliegend nicht Erwerbsvertrag gegründet, sondern bereits existent. bereits existente Gesellschaft bürgerlichen Rechts somit kein Grundeigentum erwerben (KG ZIP 2010, 1847 = FGPrax 2010, 172; KG ZIP 2011, 814 = Rpfleger 2011, 200; OLG München Rpfleger 2010, 653 = FGPrax 2010, 234; OLG München ZIP 2010, 2248 = Rpfleger 2011, 75; OLG München, Beschl. v. 25.08.2010, Az. 34 Wx 110/10; OLG Hamm ZIP 2010, 2245 = Rpfleger 2011, 198; OLG Rostock ZIP 2011, 473; OLG Köln, Beschl. v. 29.11.2010, Az. 2 Wx 3/10; OLG Köln ZIP 2011, 713 = NotBZ 2011, 143; OLG Köln ZIP 2011, 719 = FGPrax 2011, 13; OLG Bamberg ZIP 2011, 812; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 08.04.2011, Az. 11 Wx 127/10 und 11 Wx 128/10; Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169). Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann aber – darüber besteht Einigkeit – Grundeigentum erwerben, wenn die Gründung im Erwerbsvertrag (Abschluss eines notariellen Gesellschaftsvertrag) erfolgt, d. h. der Gesellschafterbestand und die aus ihm folgenden Vertretungsverhältnisse durch den unmittelbaren Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft nachgewiesen werden können (OLG München, a.a.O.; Bestelmeyer, a.a.O., S. 183; Böttcher, a.a.O., S. 176). (2) Soweit andere Oberlandesgerichte bei der Art der zu führenden Nachweise großzügiger verfahren und den Grunderwerb einer GbR unter unterschiedlichen Voraussetzungen auch für möglich halten, wenn sie nicht in der Auflassungsurkunde gegründet wird (z.B. OLG Saarbrücken ZIP 2010, 1290; OLG Nürnberg ZIP 2010, 1344; OLG Oldenburg ZIP 2010, 1846; OLG Dresden NotBZ 2010, 463; OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.06.2011, Az. 20 W 195/10), wird jedenfalls nicht der Grundsatz in Frage gestellt, dass die Existenz und die Identität sowie der Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR jeweils des Nachweises in der Form des § 29 GBO bedürfen. II. (1) In Abweichung von den Entscheidungsgründen, wie vorstehend I. (1) soll für die Eintragung einer bereits bestehenden erwerbenden GbR als Eigentümerin nach dem Beschluss des BGH vom 28.04.2011 (ZIP 2011, 1003 = NJW 2011, 1958 = NZG 2011, 698, Az. V ZB 194/10 u. a.) keinerlei Nachweis im Hinblick auf den Gesellschafterbestand und die sich hieraus ergebenden Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR erforderlich sein. Wie der BGH in der Begründung ausführt, folgt er damit einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Reymann, ZNotP 2011, 84), nach der die bloße Behauptung der angeblichen Gesellschafter genügt, wer die (sämtlichen) Gesellschafter der erwerbenden GbR seien (ebenso nunmehr OLG Zweibrücken, Beschl. v. 30.05.2011, Az. 3 W 91/10; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 30.05.2011, Az. 3 W 33, 34/10; KG, Beschl. v. 31.05.2011, Az. 1 W 152/11; OLG München, Beschl. v. 15.06.2011, Az. 34 Wx 158/10 - das KG und das OLG München jeweils unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung-). Eine Auseinandersetzung mit dem Aufsatz hat indes in Literatur und Rechtsprechung so gut wie nicht stattgefunden (Ausnahme: Bestelmeyer, Die erwerbende GbR im Grundstücksrecht: „Ein Machtwort des BGH contra legem?“, ZIP 2011, 1389-1399). Der Bundesgerichtshof gibt insoweit auch nur die von Reymann vertretene These wieder: „Demgegenüber hält Reymann (ZNotP 2011, 84, 101 ff.) einen in der Form des § 29 GBO zu führenden Nachweis der rechtlichen Verhältnisse der GbR nicht für erforderlich (im Ergebnis ebenso Ruhwinkel, DNotZ 2010, 304, 305; ders., MittBayNot 2009, 177, 180; ders., MittBayNot 2009, 421, 424). Zwar müssten die für die Gesellschaft handelnden Personen bei der Auflassung Erklärungen zur Existenz, Identität und Vertretung der GbR abgeben. Ein Nachweis, dass diese Angaben richtig sind, könne das Grundbuchamt aber grundsätzlich nicht verlangen. Das sei eine Folge der Regelung des § 47 Abs. 2 GBO, auf Grund derer das Recht der GbR grundbuchrechtlich durch die Gesellschafter „mediatisiert“ werde, weshalb es eines auf die GbR bezogenen Nachweises nicht bedürfe. Anders sei es nur dann, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Unrichtigwerden des Grundbuchs vorlägen.“ (Beschluss des BGH vom 28.04.2011 (ZIP 2011, 1003 = NJW 2011, 1958) Diese These findet weder ihre Entsprechung im Gesetz noch dem Willen des Gesetzgebers. (2) Eine Änderung des § 29 GBO ist durch das Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, register- und kostenrechtlicher Vorschriften (ERVGBG) nicht vorgenommen worden. Insoweit stand es dem Gesetzgeber fern, das Niveau des Nachweises der Eintragungsgrundlagen abzumildern oder gar aufzuheben. Im Hinblick auf die im Gesetzgebungsverfahren erhobenen Bedenken hat das Bundesministerium der Justiz2Schreiben des Bundesministeriums der Justiz – Staatssekretär Diwell – vom 16.06.2009 an den Bund Deutscher Rechtspfleger, Bestelmeyer, Die erwerbende GbR im Grundstücksrecht, ZIP 2011, 1395 als in Fn. 46 bezogene Quelle.Schreiben des Bundesministeriums der Justiz – Staatssekretär Diwell – vom 16.06.2009 an den Bund Deutscher Rechtspfleger, Bestelmeyer, Die erwerbende GbR im Grundstücksrecht, ZIP 2011, 1395 als in Fn. 46 bezogene Quelle. ausgeführt, dass in Hinblick auf sachgerechte Lösungen, sofern letztlich doch gesetzgeberische Maßnahmen erforderlich seien, eine verfahrensrechtliche Lösung zu entwickelt werde, „ohne dabei vom Nachweisniveau des § 29 GBO abzurücken“ (Bestelmeyer, ZIP 2011, 1395). (3) Mit der durch das ERVGBG eingefügten Norm des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass die Gesellschafter einer GbR im Grundbuch eingetragen werden und diese Eintragung der Gesellschafter - wie vor der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR - wieder zum „echten“ Grundbuchinhalt wird, an den sich die ebenfalls neu statuierte materiell-rechtliche und auch für das Grundbuchamt geltende Vermutung des § 899a S. 1 BGB anschließen kann. Denn andernfalls könnte - wie schon vor dem Inkrafttreten dieser Normen - auch in Zukunft keine Verfügung einer bereits im Grundbuch eingetragenen GbR vollzogen werden, weil die Vermutung des § 891 Abs. 1 BGB seit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR für den Gesellschafterbestand der GbR als reine vertretungsrechtliche Komponente nicht mehr greift und der Vermutungs- und Gutglaubenstatbestand des § 899a BGB ohne die Eintragung der Gesellschafter nicht erfüllt werden kann. Dies - und nur dies - war der Grund für die inhaltlich aufeinander abgestimmten neuen Normen des § 47 Abs. 2 S. 1 GBO und des § 899a BGB. Dementsprechend sollten durch die gesetzliche Neuregelung auch lediglich die Probleme überwunden werden, die sich infolge der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR bei der Verfügung durch eine bereits im Grundbuch eingetragene GbR ergeben hatten. Die im vorliegenden Verfahren entscheidungserhebliche Erwerbsfrage ist demgegenüber vollständig ausgeblendet und bewusst keiner gesetzgeberischen Lösung zugeführt worden, weil der Gesetzgeber mit der „Eilgesetzgebung“ des ERVGBG aufgrund der sich dem Ende zuneigenden letzten Legislaturperiode erklärtermaßen lediglich die dringendsten Probleme im Verfügungsbereich lösen wollte (zum diesbezüglichen Gang des Gesetzgebungsverfahrens vgl. ausführlich Bestelmeyer Rpfleger 2010, 169, 171ff.). (4) Die These, dass für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts mit § 47 Abs. 2 GBO eine lex specialis gegenüber den §§ 20, 29 GBO geschaffen worden sei, weil der Gesetzgeber an den Vorschriften der §§ 20, 29 GBO nichts geändert habe, verkennt die Systematik des Gesetzes und den Regelungsgehalt der §§ 20, 29 und 47 Abs. 2 GBO. § 47 Abs. 2 S. 1 GBO regelt ausschließlich, wie die Gesellschaft einzutragen ist, nicht jedoch die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit sie eingetragen werden kann. Die Vorschrift des § 20 GBO, welche diese Voraussetzungen (i. V. m. der Formvorschrift des § 29 GBO) regelt, hat der Gesetzgeber aber gerade nicht in dem Sinne geändert, dass beim Grundstückerwerb einer GbR die bloße Behauptung der angeblichen Gesellschafter über den Gesellschafterbestand und die hieraus folgenden Vertretungsverhältnisse der erwerbenden GbR ausreichend wäre. Dementsprechend hat das Bundesministerium der Justiz ausdrücklich klargestellt, dass vom Erfordernis des Nachweises und vom Nachweisniveau des § 29 GBO nicht abgerückt werden soll. Im Anwendungsbereich des § 20 GBO gilt weiterhin: Die Wirksamkeit der Auflassungserklärung des Erwerbers ist der Prüfung des Grundbuchamts zugänglich bzw. muss erfolgen, einschließlich der Prüfung der im Falle der Vertretung des Erwerbers des in der Form des § 29 GBO zu führende Nachweises der Vertretungsmacht des handelnden Vertreters. Ist eine GbR die Erwerberin, bedarf es somit des förmlichen Nachweises des aktuellen und vollständigen Gesellschafterbestandes im Zeitpunkt der Erklärung der Auflassung, weil die von der GbR auf der Erwerberseite erklärte Auflassung nur wirksam ist, wenn die GbR dabei zutreffend vertreten wurde. (5) Im Hinblick auf die Art und Weise des zu führenden Nachweises (vgl. Ausführungen zu I.(2)) folgt das Grundbuchamt der vom OLG Köln vertretenen Rechtsauffassung, dass sich der Nachweis der Existenz, des Gesellschafterbestandes und der Vertretung nur über eine im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang stehende Beurkundung der Gesellschaft, ihre Gründung, führen lässt (OLG Köln ZIP 2011, 713, FGPrax 2011, 13; vorher OLG München ZIP 2010, 1496). Weitere Einlassungen im Hinblick auf das Nachweisniveau erübrigen sich, da der Antragsteller im Verfahren deutlich gemacht hat, dass er der Rechtsprechung des OLG Saarbrücken folgt und insoweit auch dem Bundesgerichtshof. (6) Auch kann der Nachweis grundsätzlich nicht über die Vermutung des § 899a BGB geführt werden, weil hier zuvor zu Gunsten der erwerbenden GbR eine Eigentumsübertragungsvormerkung in den Grundbüchern eingetragen worden ist. Dies hat u. a. das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht in seinem Beschluss vom 9.12.2009 (2 W 168/09) angeführt. "Insbesondere kommt der erwerbenden Gesellschaft nicht schon die Vermutung in § 899a BGB zugute, dass die nach § 47 Abs. 2 S. 1 GBO eingetragenen Personen Gesellschafter sind und darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind. ... Die Vermutung hilft jedoch nicht beim Erwerb durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, selbst wenn diese bereits anderweitig Grundbesitz hält (Rebhahn, NotBZ 2009, S. 450)." Hier wird jedoch ausdrücklich und in dem Bewusstsein der teilweise geänderten Rechtsprechung am Nachweis der Existenz und des Gesellschafterbestandes und der daraus resultierenden Vertretungsverhältnisse gegenüber dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO im Zeitpunkt des Vertreterhandelns vom 26.02.2010 (Lautner NotBZ 2009, 77, 83; Tebben NZG 2009, 288, 291; Böttcher ZflR 2009, 613, 618) festgehalten. Dass die Existenz, der aktuelle Gesellschafterbestand und die Vertretungsverhältnisse der GbR im Gegensatz zu anderen rechtsfähigen Gesellschaften mangels Registerfähigkeit der GbR nirgends verlautbart sind, ändert nichts am Erfordernis der genannten formbedürftigen Nachweise. Die sich hieraus ergebenden Schwierigkeiten sind vielmehr zwangsläufige und hinzunehmende Folge der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der GbR und der damit eröffneten Möglichkeit ihrer Teilnahme am Grundstücksverkehr (BGH Rpfleger 2009, 141 Rn. 12 a.E.= NJW 2009, 594; OLG München, Beschluss vom 18.09.2009, Az. 34 Wx 47/09). Nicht nur in Bezug auf den Beschluss des Bundesgerichtshofes, auch im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des OLG München (OLG München, Beschl. v. 15.06.2011, Az. 34 Wx 158/10) kann das Grundbuchamt keine Eintragung vornehmen, die nach seiner Überzeugung nicht mit dem geltenden Recht in Einklang steht. Die Beseitigung der sich hieraus ergebenden Unzuträglichkeiten ist ausschließlich die Aufgabe des Gesetzgebers.