1 AGH 38/19

Tenor Der Bescheid der Beklagten vom 12.09.2019 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beklagte und der Beigeladene jeweils zu ½. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten und dem Beigeladenen bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Berufung wird zugelassen. Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt. 1 Tatbestand: 2 Der am ##.06.1967 geborene Beigeladene ist als Rechtsanwalt im Bezirk der Beklagten zugelassen. Er ist per Dienstvertrag vom 22.03.2019 seit dem 01.04.2019 bei der U Verwaltungs GmbH, C, als Geschäftsführer beschäftigt. Die U Verwaltungs GmbH ist Komplementärin der U GmbH & Co.KG, die zur C Unternehmensgruppe gehört und deren Dachgesellschaft sie ist. Gegenstand des Unternehmens ist das Halten, der Erwerb und die Entwicklung von Beteiligungen an anderen Unternehmen, die Erbringung von Dienstleistungen sowie die Funktion als geschäftsleitende Holdinggesellschaft für die gesamte C-Unternehmensgruppe einschließlich der C Holding GmbH und ihrer Tochter-unternehmen. 3 Nach dem Dienstvertrag ist der Beigeladene gem. § 1 Ziff.1 als Geschäftsführer und Syndikusrechtsanwalt zuständig für die Bereiche Beteiligungsmanagement, Steuern und ausgewählte M&A Projekte, wobei die Tätigkeit als Syndikusrechtsanwalt durch die Anlage 1 Ziff.2 zum Dienstvertrag näher beschreiben ist. Aufgrund anderweitiger Verpflichtungen außerhalb des Dienstverhältnisses ist der Beigeladene im Monatsdurchschnitt an zwei Arbeitstagen pro Woche für die U Verwaltungs GmbH tätig. 4 Nach der Anlage zum Dienstvertrag berät der Beigeladene in seiner Funktion als Syndikusrechtsanwalt die übrigen Geschäftsführer der C Holding GmbH sowie die Geschäftsführungen und Organe ihrer Tochterunternehmen in rechtlichen und steuerrechtlichen Angelegenheiten, schwerpunktmäßig in den Bereichen Gesellschaftsrecht und M&A, wodurch er zugleich die strategische Ausrichtung und Struktur der C Holding GmbH und ihrer Tochterunternehmen prägt. Dabei ist der Beigeladene nicht verpflichtet, Weisungen zu befolgen, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage oder eine einzelfallorientierte Beratung ausschließen Die sich aus der Anlage ergebende Tätigkeit soll mehr als 50 % der Gesamttätigkeit des Beigeladenen für die U Verwaltungs GmbH ausmachen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Dienstvertrag vom 22.03.2019 (Bl.33 ff d.A.) und dessen Anlage 1 Ziff.2 (Bl.41 d.A. ff) verwiesen. 5 Mit bei der Beklagten am 01.04.2019 eingegangenen Antrag beantragte der Beigeladene unter Beifügung des Dienstvertrages vom 22.03.2019 nebst der Anlage 1 Ziff.2 sowie einer Tätigkeitsbeschreibung vom 25.03.2019 auf dem Formblatt der Beklagten die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt für seine Tätigkeit bei der U Verwaltungs GmbH. 6 Nach der Tätigkeitsbeschreibung vom 25.03.2019 ermittelt der Beigeladene im Bereich M&A den relevanten Sachverhalt und entwickelt rechtliche – auch alternative – Lösungswege, er entwirft entsprechende Vertragsdokumente. Er berät die Geschäftsführungen der C Holding GmbH und ihrer Tochterunternehmen sowie deren Geschäftsbereiche und Fachabteilungen in allen Rechtsfragen. Er verhandelt Verträge mit Geschäftspartnern und deren Rechts- und Steuerberatern, dabei ist er zur Abgabe von Erklärungen für das Unternehmen befugt. Die Tätigkeit als Geschäftsführer der U Verwaltungs GmbH ist in der Tätigkeitsbeschreibung als zusätzliche, nicht anwaltliche Tätigkeit aufgeführt, die 40 % der gesamten Tätigkeit des Beigeladenen ausmachen soll. 7 Mit Bescheid vom 12.09.2019, der Klägerin zugestellt am 16.09.2019, hat die Beklagte den Beigeladenen nach Anhörung der Klägerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung als Syndikusrechtsanwalt zugelassen. Zur Begründung hat sie sich auf den Inhalt der Tätigkeitsbeschreibung vom 25.03.2019 bezogen und ausgeführt, die dort beschriebenen anwaltlichen Tätigkeiten prägten das Beschäftigungsverhältnis. Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin fristgerecht Klage erhoben. 8 Sie macht geltend, der Beigeladene könne schon deshalb nicht als Syndikus-rechtsanwalt zugelassen werden, weil er als Geschäftsführer kein Arbeitsverhältnis mit der U Verwaltungs GmbH unterhalte. Außerdem sei die fachliche Unabhängigkeit des Beigeladenen nicht gewährleistet, ferner fehle es an einer Prägung des Anstellungsverhältnisses durch die anwaltliche Tätigkeit. 9 Sie beantragt, 10 den Bescheid der Beklagten vom 12.09.2019 aufzuheben. 11 Die Beklagte und der Beigeladene beantragen. 12 die Klage abzuweisen. 13 Die Beklagte verteidigt mit näheren Ausführungen den angefochtenen Bescheid. Sie ist der Auffassung, dass die Bestellung des Beigeladenen zum GmbH-Geschäfts-führer der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt nicht entgegenstehe, dies gelte insbesondere deshalb, weil der Beigeladene mit der U Verwaltungs GmbH durch ein Arbeitsverhältnis verbunden sei. 14 Der Beigeladene trägt vor, er sei als einer von sechs Geschäftsführern der U Verwaltungs GmbH für die C Holding GmbH tätig. Er sei verantwortlich für die Bereiche Recht und Steuern der U GmbH & Co.KG. Außerdem verantworte er für die C Holding GmbH das Ressort B: Führung KG-Geschäftsfeld II (sonstige Beteiligungen). Dies umfasse das Führen des Geschäftsfeldes, Beteiligungsmanagement/Strategie, Steuern, Recht, Recht der Gesellschaft und Compliance. In das operative Braugeschäft der C Braugruppe sei er nicht involviert. Der Anteil seiner anwaltlichen Tätigkeit belaufe sich auf deutlich mehr als 75 % seiner Arbeitszeit. 15 Der Senat hat den Beigeladenen persönlich gehört, wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14.02.2020 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen, die in Auszügen vorliegende Personalakte der Beklagten (MitgliedsNr.: ##) und auf die Verwaltungsakte der Klägerin (Nr.: ##) verwiesen. 16 Entscheidungsgründe: 17 Die gem. § 68 VwGO, 110 JustG NRW ohne Vorverfahren zulässige, fristgerecht erhobene Anfechtungsklage hat Erfolg. 18 1. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 12.09.2019 ist aufzuheben, da er rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs.1 S.1 VwGO). 19 Die Beklagte hatte auf Antrag des Beigeladenen über die Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt nach Anhörung der Klägerin zu entscheiden (§ 46a Abs.2 S.1 BRAO). Die Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt ist zu Unrecht erfolgt, da die Voraussetzungen nach § 46a Abs.1 BRAO nicht vorliegen. Zwar erfüllt der Beigeladene die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen zum Beruf des Rechtsanwalts, seine hier in Rede stehende Tätigkeit für die U Verwaltungs GmbH entspricht jedoch nicht den Anforderungen der §§ 46a Abs.1 Nr.3, 46 Abs.2 – 5 BRAO. 20 Die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt ist zu erteilen, wenn Angestellte für ihren Arbeitgeber im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses anwaltlich tätig sind (§ 46 Abs.2 BRAO) und die anwaltliche Tätigkeit das Arbeitsverhältnis prägt (§ 46 Abs.3 S.1 BRAO). Der Beigeladene ist indes weder im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig noch kann festgestellt werden, dass das Beschäftigungsverhältnis durch eine anwaltliche Tätigkeit geprägt wird. 21 a) Der Beigeladene ist mit der U Verwaltungs GmbH nicht durch ein Arbeitsverhältnis i.S.d. § 46 Abs.2 BRAO verbunden. Vielmehr ist er als Geschäfts-führer der U Verwaltungs GmbH im Rahmen eines Dienstvertrags tätig. Dies folgt aus der rechtlichen Bewertung und Einordnung des Anstellungsvertrags des Beigeladenen mit der U Verwaltungs GmbH vom 22.03.2019 in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. nur BGH MDR 1981, 647 Tz.5; BGH WM 2010, 1321 Tz.7; BGH NJW 1978, 1435 Tz.12; BGHZ 91, 217 Tz.13). 22 Arbeitnehmer i.S.d. § 611 a BGB ist, wer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (BAG, Beschl. v. 21.01.2019, Az.: 9 AZB 23/18 Tz.23, juris). Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft ist hiernach denkbar, wenn die Gesellschaft eine - über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende - Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat, und die konkreten Modalitäten der Leistungs-erbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen bestimmen kann (BAG a.a.O. Tz.24). 23 Das Beschäftigungsprofil des Beigeladenen entspricht diesen Voraussetzungen nicht. Nach dem insoweit zutreffend bezeichneten Dienstvertrag vom 22.03.2019 nebst der Anlage 1 Ziff.2 bestimmt der Beigeladene im Rahmen des Anstellungs-verhältnisses seine Tätigkeit sowohl für die U Verwaltungs-GmbH als auch für die C Holding GmbH vollkommen frei, was die konkret zu erledigenden Aufgaben, Arbeitsort und Arbeitszeit angeht; ein Direktionsrecht der Arbeitgeberin gibt es nicht. Damit unterscheidet sich seine Tätigkeit von dem des Syndikusrechtsanwalt nach § 46 Abs.2 BRAO, der zwar in fachlicher Hinsicht unabhängig und weisungsfrei tätig ist, persönlich aber in die hierarchische Unternehmensstruktur eingebunden bleibt. 24 Der Begriff des Arbeitsverhältnisses aus § 46 Abs.2 BRAO kann nicht im Sinne eines Oberbegriffs verstanden werden, der auch das Dienstverhältnis umfasst. Der Gesetzgeber hat die Anforderung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses bewusst in § 46 Abs.2 BRAO aufgenommen und den im Entwurf zunächst vorgesehenen Begriff des Anstellungsverhältnisses in der endgültigen Fassung des Gesetzes ersetzt (vgl. hierzu BT Drucks. 18/6915 S.15 u. 23). Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann nicht übergegangen werden, da sie nicht auf redaktionellen, sondern auf sachlich-rechtlichen Erwägungen zu haftungsrechtlichen Aspekten fußt. Der Syndikusrechtsanwalt ist anders als der freiberuflich tätige Rechtsanwalt nicht verpflichtet, eine Berufshaftpflichtversicherung zu unterhalten (§ 46 a Abs.4 Nr.1 BRAO). Eine Versicherungspflicht gilt nicht, weil die Haftung des Syndikusrechtsanwalts gegenüber dem Arbeitgeber als Mandanten im Rahmen eines Arbeitsver-hältnisses nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung beschränkt ist. Für den im Rahmen eines Dienstvertrags tätigen organschaftlichen Geschäftsführer gelten die Grundsätze der beschränkbaren Arbeitnehmerhaftung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (vgl. BGH NJW 2001, 3123 Tz.10). Der GmbH-Geschäftsführer haftet für die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach § 43 Abs.1 u. 2 GmbHG auch für leichte Fahrlässigkeit (vgl. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 43 Rn.38). Zur Absicherung des hierdurch entstehenden Haftungsrisikos besteht die Möglichkeit der Gesellschaft, den Geschäftsführer durch eine D&O Versicherung abzusichern. Zum Abschluss einer Versicherung ist die Gesellschaft jedoch nicht verpflichtet, weshalb die haftungs-rechtliche Situation der die Zulassung des GmbH-Geschäftsführers als Syndikus-rechtsanwalt widerspricht. 25 Aus den Urteilen des Senats vom 18.04.2017, Az.: 1 AGH 26/16, und vom 13.02.2017, Az.:1 AGH 32/16, kann nicht gefolgert werden, dass der Senat die Zulassung eines GmbH-Geschäftsführers als Syndikusrechtsanwalt generell für rechtmäßig hält. Die aus dem Bestehen eines Dienstverhältnisses i.S.d. § 611 BGB resultierenden haftungsrechtlichen Fragen sind in den vorangegangenen Verfahren weder aufgeworfen noch vom Senat beantwortet worden. Auch der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18.04.2018, Az.: AnwZ (Brfg) 20/17, geht auf diese Frage nicht ein, weshalb der Senat der BGH-Entscheidung für die hier aufgeworfene Problematik keine Bedeutung beimisst. 26 Die haftungsrechtliche Problematik hat der Bundesgerichtshof erstmals in dem Urteil vom 18.03.2019, Az.: AnwZ (Brfg) 22/17, erörtert. In dem vorgenannten Urteil ist aber entgegen der Auffassung des Beigeladenen aber gerade nicht ausgeführt, dass die Tätigkeit als GmbH-Geschäftsführer einer Zulassung nicht entgegensteht. Tatsächlich hat der Bundesgerichtshof die Frage nach einer grundsätzlichen Vereinbarkeit von Geschäftsführer- und Syndikustätigkeit nicht beantwortet, da er die von der Klägerin aufgezeigten Bedenken bezogen auf den vorliegenden Fall nicht für durchgreifend hielt, da über eine zeitweilige, mittlerweile beendete Mitgeschäfts-führertätigkeit zu befinden war, die durch eine anwaltliche Tätigkeit i.S.d § 46 Abs.3 u. 4 BRAO geprägt war (BGH a.a.O., Tz.7, juris). 27 b) Des Weiteren kann der Senat die Prägung der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit des Beigeladenen durch eine anwaltliche Tätigkeit gem. § 46 Abs.3 u. 4 BRAO nicht feststellen. 28 Das Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen ist im Schwerpunkt nicht darauf ausgerichtet, seinem Arbeitgeber Rechtsrat zu erteilen (§ 43 Abs.3 Nr.2 BRAO). Hieran fehlt es deshalb, weil der Beigeladene als Geschäftsführer gem. § 35 GmbHG Organ der Gesellschaft ist und es deshalb an der notwendigen Personenverschiedenheit für eine Beratungssituation fehlt. 29 Aufgabe des Beigeladenen ist nach dem Dienstvertrag und nach eigenen Angaben des Beigeladenen vielmehr die Führung der Geschäfte der Gesellschaft. Der Beigeladene hat im Termin zur mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die vereinbarte Arbeitszeit von durchschnittlich zwei Wochentagen durch seine Geschäftsführertätigkeit nahezu vollständig ausgefüllt ist. Die Geschäftsführertätigkeit ist von der Tätigkeit eines Syndikusrechtsanwalts verschieden, auch wenn die konkret ausgeübte Tätigkeit des Beigeladenen für die U Verwaltungs GmbH Elemente einer anwaltlichen Tätigkeit, insbesondere im Sinne des § 46 Abs.1 u. 3 BRAO, enthält. Die Geschäftsführung zielt auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks durch strategische, unternehmerische Entscheidungen, während die Tätigkeit des Syndikusrechtsanwalts die Geschäftsführung durch die Bearbeitung von fachlich-rechtlichen Fragen unterstützt. 30 Dass das Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen von der Geschäftsführer-tätigkeit - mit anwaltlichen Tätigkeitselementen - geprägt ist, ergibt sich auch aus der Anlage 1 Ziff.2 zum Dienstvertrag vom 22.03.2019. Darin wird eine geschäftsführende Tätigkeit des Beigeladenen beschrieben, die auf dessen juristisch-anwaltlichen Kenntnissen aufbaut. Aufgabe des Beigeladenen ist die Prägung und Umsetzung der strategischen Ausrichtung und Struktur der C Holding GmbH, der Tochterunternehmen und des Geschäftsbereichs M & A einschließlich des Umsetzens der wirtschaftlichen Zielvorgaben. Dies sind eindeutig geschäftsführende Tätigkeiten. In Erfüllung seiner geschäftsführenden Funktion bewertet der Beigeladene in den Fachabteilungen erarbeitete rechtliche Lösungen und vervollständigt sie durch eigene Kenntnisse; sodann ist es seine Aufgabe als Geschäftsführer, die von ihm erarbeiteten Lösungen unternehmerisch umzusetzen. Mit diesem Aufgabenspektrum stimmig sind die vereinbarten Bezüge, die die Vergütung einer Arbeitnehmer-Syndikustätigkeit erheblich übersteigen. 31 Soweit der Beigeladene im Zuge seiner Geschäftsführertätigkeit Tätigkeiten gegenüber den Gesellschaftern und/oder Organen von Tochterunternehmen erbringt, die alle Merkmale des § 46 Abs.3 u. Abs. 5 BRAO verwirklichen, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage. Der Senat kann nach der Anhörung des Beigeladenen und Auswertung der Anlage schon nicht feststellen, dass gerade diese Tätigkeiten für das Beschäftigungsverhältnis prägend sind. Darüber hinaus lässt sich der Anlage 1 Ziff. 2 – anders als es die Tätigkeitsbeschreibung vom 25.03.2019 nahe legt - nicht entnehmen, dass Geschäftsführertätigkeit und anwaltliche Tätigkeit voneinander trennbar erbracht werden. Dies wäre aber aufgrund der eingangs dargestellten haftungsrechtlichen Situation erforderlich, um im Streitfalle bestimmen zu können, ob die Tätigkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu leisten war, für die der Geschäftsführers nach § 43 Abs.2 GmbHG haftet oder ob es sich um eine anwaltliche Syndikustätigkeit handelt, die nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung zu beurteilen ist. 32 2. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 112 c BRAO, 154, 162 Abs.3 VwGO und §§ 167 Abs.2 VwGO, 708 Nr.11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in §§ 194 Abs.1 u. 2 BRAO. 33 Der Senat hat die Berufung gem. §§112 c Abs.1 BRAO, 124 Abs.2 Nr.3 VwGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Fragen, ob und unter welchen Voraussetzungen die auf einem Dienstvertrag beruhende Geschäftsführertätigkeit eine Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gem. § 46 Abs.2 BRAO darstellt, zugelassen. Eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof liegt aus Gründen der Rechtssicherheit im allgemeinen Interesse. 34 Rechtsmittelbelehrung: 35 Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils Berufung eingelegt werden. Die Berufung ist bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils ist die Berufung zu begründen. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bundes-gerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. 36 Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 S. 2 Nr. 3-7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wieder hergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zu Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zu Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.